VwSen-130477/22/Ste/FJ VwSen-130478/23/Ste/FJ

Linz, 08.05.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des Mag. Dr. W H, T, 10 W, gegen die Bescheide des Bürgermeisters der Stadt Linz,

vom 29. Mai 2005, Zl. 933/10-197046 (protokolliert beim Oö. Verwaltungssenat unter VwSen-130477)
vom 29. Mai 2006, Zl. 933/10-206303 (protokolliert beim Oö. Verwaltungssenat unter VwSen-130478),

jeweils wegen Zurückweisung eines Einspruchs zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und die angefochtenen Bescheide werden bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Strafverfügungen des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 3. Jänner 2005 wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) jeweils gemäß §§ 2 Abs. 1 und 6 Abs. 1 lit. a Oö. Parkgebührengesetz iVm §§ 1, 2, 3, 5 und 6 Abs. 1 Parkgebührenverordnung der Landeshauptstadt Linz jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 43 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 66 Stunden, verhängt, weil er

1. am 17. August 2004 in der Zeit von 8.40 Uhr bis 9.03 Uhr in Linz, D gegenüber Haus , das mehrspurige Kraftfahrzeug VW mit dem polizeilichen Kennzeichen L ohne gültigen Parkschein abgestellt habe.

2. am 20. Oktober 2004 in der Zeit zwischen 11.05 Uhr und 11.35 Uhr in Linz, B vor Haus , das mehrspurige Kraftfahrzeug VW mit dem polizeilichen Kennzeichen L ohne gültigen Parkschein abgestellt habe.

Gegen diese Strafverfügungen hat der Bw am 5. Jänner 2006 Einspruch erhoben. Dieser Einspruch wurde mit Bescheiden des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29. Mai 2006 als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend führt die Behörde erster Instanz unter Darstellung der Rechtslage im Wesentlichen aus, dass die angefochtene Strafverfügung laut Zustellnachweis am 13. Jänner 2005 hinterlegt und daher zugestellt wurde. Gemäß § 49 Abs. 1 VStG beträgt die Einspruchsfrist zwei Wochen; diese Frist endete daher mit Ablauf des 27. Jänner 2005. Da der Einspruch nach Ablauf der zweiwöchigen Frist, nämlich am 5. Jänner 2006, persönlich bei der Behörde abgegeben wurde, war er als verspätet eingebracht zurückzuweisen.

1.2. Gegen diese Bescheide, die dem Bw jeweils am 1. Juni 2006 zugestellt wurden, richtet sich die vorliegende – rechtzeitig eingebrachte (E-Mail vom 13. Juni 2006) – Berufung. Darin wird in erster Linie der Antrag gestellt, die Bescheide ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, die oben zitierten Strafverfügungen seien dem Bw bisher nicht zugestellt worden, von einem Zustellversuch habe er keine Kenntnis. Er habe bloß eine Hinterlegungsanzeige für eine Strafverfügung betreffend die GZ 933/10-206303 (betrifft nunmehr VwSen-130478) erhalten; bei dieser Zustellung sei keine Ankündigung eines zweiten Zustellversuchs erfolgt. Der RSa-Brief sei offensichtlich bereits nach dem ersten Zustellversuch hinterlegt worden. Weiters fehle auf der Hinterlegungsanzeige der Hinweis, bis wann das Schriftstück bei welchem Postamt abzuholen sei. Er habe das Schriftstück nicht behoben, weshalb Zustellmängel nicht geheilt seien. Da die Strafverfügung bislang nicht zugestellt wurde, sei der Einspruch jedenfalls rechtzeitig.

Darüber hinaus, habe er die ihm zu Last gelegte Tat bzw. Taten nicht begangen.

1.3. Der Oö. Verwaltungssenat wies die Berufungen gegen die beiden Bescheide mit der Begründung ab, dass eine Zustellung der Strafverfügung wirksam am 13. Jänner 2005 durch Hinterlegung beim Postamt erfolgt sei.

1.4. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, 2006/17/0134, den Bescheid des Oö. Verwaltungssenats vom 11. Juli 2006, mit dem die Beschwerde des Berufungswerbers (Bw) gegen das oben genannte Straferkenntnis erledigt wurde, mit der Begründung aufgehoben, dass nicht ausgeschlossen werden konnte, die belangte Behörde hätte bei Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung zu einem anderen Ergebnis gelangen können, weshalb die Unterlassung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung eine Verletzung von Verfahrensvorschriften darstellt und dies den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet. Nach § 51e Abs. 4 VStG kann nur dann von der beantragten Verhandlung abgesehen werden, wenn der unabhängige Verwaltungssenat einen verfahrensrechtlichen Bescheid zu erlassen hat, die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt, und dem nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegensteht. Von einem verfahrensrechtlichen Bescheid könne dabei nur dann gesprochen werden, wenn der unabhängige Verwaltungssenat selbst einen verfahrensrechtlichen Bescheid zu erlassen hat.

1.5. Der Bw nahm am 23. April 2004 Einsicht in die bezughabenden Akte.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Die mündliche Berufungsverhandlungen zu den Zahlen VwSen-130477, VwSen-130478, VwSen-130523 und VwSen-130524 sowie VwSen-130522 wurde aufgrund des sachlichen Zusammenhanges gemäß § 51e Abs. 7 VStG gemeinsam durchgeführt. Der sachliche Zusammenhang besteht hinsichtlich der Zahlen VwSen-130477, VwSen-130478, VwSen-130523 und VwSen-130524 darin, dass es sich um denselben Bw sowie dieselbe belangte Behörde handelt und in allen Fällen ein Zustellvorgang, nämlich die Zustellung zweier Strafverfügungen im fraglichen Zeitraum, nämlich zwischen 11. und 13. Jänner 2005, zu beurteilen und würdigen war. Hinsichtlich des Verfahrens zu der Zahl VwSen-130522 besteht der sachliche Zusammenhang zu den oben genannten Verfahren in der Identität des Bw und der belangten Behörde.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Die Behörde erster Instanz hat gegen den Bw mit Datum vom 3. Jänner 2005 zu Zl. 933/10-197046 und Zl. 933/10-206303 jeweils eine Strafverfügung erlassen. Diese Strafverfügungen wurden dem Beklagten in einem RSa-Brief zugestellt. Der erste Zustellversuch erfolgte am 11. Jänner 2005, der zweite am 12. Jänner 2005; die Sendung wurde daraufhin beim zuständigen Postamt 4024 Linz hinterlegt, Beginn der Abholfrist war der 13. Jänner 2005. Der Bw hat die hinterlegten Schreiben nicht behoben. Die genannten Strafverfügungen wurden dem Beklagten also am 13. Jänner 2005 zugestellt.

Am 5. Jänner 2006 hat der Bw bei der Behörde erster Instanz gegen diese Strafverfügungen Einspruch erhoben.

Unstrittig ist, dass der Bw am 12. Jänner 2005 eine Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstücks erhalten hat.

2.2. Der Zustellnachweis stellt eine öffentliche Urkunde dar. Der Bw hat keinerlei Beweise vorgelegt, die geeignet sind, berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen.

Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung, durchgeführt am 26. April 2007 vor dem Oö. Verwaltungssenat, legte der Bw weder zusätzliche Beweise vor, noch machte er ergänzende, nicht aus der Aktenlage erkennbare, Angaben zur Frage der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2007). Insbesondere behauptete der Bw auch nicht, zum Zeitpunkt der hier einer Beurteilung zu unterziehenden Zustellversuche, von der Abgabestelle abwesend gewesen zu sein.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung stellte der Bw den Antrag auf Ausscheidung der Aktenstücke, die im Zuge von Erhebungen des Amtes der Oö. Landesregierung als unzuständige Behörde getroffen und erhoben wurden. Vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates wurde dieser Antrag für den Fall, dass im gegenständlichen Verfahren diese Aktenteile von Relevanz wären, als unbegründet abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung ist grundsätzlich auf das ebenfalls beim Oö. Verwaltungssenat anhängige Verfahren VwSen-130522 unter Pkt. 2.1 bzw. 3.2. zu verweisen; allerdings ist anzumerken, dass – wie nach Ende des Beweisverfahrens nunmehr feststeht – keinerlei Berührungspunke der beeinspruchten Aktenstücke mit dem hier anhängigen Verfahren bestehen.

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 17 Zustellgesetz BGBl. Nr. 200/1982 in der Fassung BGBl. I Nr. 10/2004 – ZustellG – ist der Empfänger von der Hinterlegung eines Schriftstücks schriftlich zu verständigen. Kann die Sendung an der Abgabestelle wegen Abwesenheit des Empfängers nicht zugestellt werden, ist das Schriftstück beim zuständigen Postamt zu hinterlegen (§ 17 Abs. 1 ZustellG). Ist eine Zustellung zu eigenen Handen ("RSa-Brief") angeordnet und kann die Sendung beim ersten Zustellversuch nicht zugestellt werden, so hat der Zusteller nach vorheriger Ankündigung einen zweiten Zustellversuch durchzuführen (vgl. § 21 ZustellG). Ist auch dieser zweite Zustellversuch erfolglos, so ist nach § 17 ZustellG zu hinterlegen (§ 21 Abs. 2 letzter Satz ZustellG). Gemäß § 17 Abs. 3 ZustellG ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt.

Der Zustellnachweis ist eine öffentliche Urkunde und hat gemäß § 47 AVG iVm § 292 ZPO die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich; diese Vermutung ist allerdings widerlegbar. Derjenige, der behauptet, es lägen Zustellmängel vor, hat diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise anzuführen, die geeignet erscheinen, die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen (Verwaltungsgerichtshof 21. November 2001, 2001/08/0011).

Der Bw bringt vor, dass die im vorliegenden Fall interessierenden Strafverfügungen nicht ordnungsgemäß zugestellt wurden. Er führt weiter wörtlich aus:

"Bei der 'Zustellung' erfolgte keine Ankündigung eines zweiten Zustellversuches. Der 'RSa-Brief' wurde offensichtlich bereits nach dem ersten Zustellversuch hinterlegt. Weiters fehlt auf der Hinterlegungsanzeige der Hinweis bis wann das Schriftstück bei welchem Postamt abzuholen ist. Das Schriftstück wurde von mir nicht behoben. Die Zustellmängel sind daher nicht geheilt."

Zur Frage der Rechtmäßigkeit eines Zustellvorganges führte der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall aus: Wenn in einer Stellungnahme "vorsorglich" vorgetragen wird, "dass nicht ordnungsgemäß hinterlegt wurde, insbesondere nicht in gesetzmäßiger Weise zwei Zustellversuche durchgeführt wurden, der Einschreiter nicht vom Zeitpunkt des zweiten Zustellversuches verständigt wurde, die Mitteilung von der Hinterlegung nicht gesetzlich eingelegt wurde und daher eine gesetzmäßige Hinterlegung nicht erfolgt ist", zeigt schon die Formulierung dieses Vorbringens, dass damit keine konkreten Sachverhaltsbehauptungen, die berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen lassen, aufgestellt wurden (vgl. Verwaltungsgerichtshof 21. Juli 1995, 94/18/0209).

Zwar legte der Bw im Zuge dieses Verfahrens die Hinterlegungsanzeige vor, doch lässt sich alleine daraus nichts für die Frage gewinnen, ob im Rahmen des ersten Zustellversuches die Ankündigung eines zweiten Zustellversuches unterlassen wurde – nähere Ausführungen dazu unter Punkt 3.3. . Wenn nun auch die Behauptung, es wären nicht in gesetzeskonformer Weise zwei Zustellversuche durchgeführt worden und eine Mitteilung der Hinterlegung sei erst gar nicht zurückgelassen worden, keine berechtigten Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen lassen, wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der oben wiedergegebenen Entscheidung entschied, so muss dies um so mehr für den vorliegenden Fall gelten. Abgesehen davon, dass schon aus dem Zustellnachweis hervorgeht, dass zwei Zustellversuche unternommen wurden, lässt sich jedenfalls aus der vom Bw vorgelegten Hinterlegungsanzeige zweifellos feststellen, dass die Hinterlegung angezeigt wurde und der Zustellvorgang entsprechend den Vorschriften des Zustellgesetzes vorgenommen wurde.

3.2. Grundvoraussetzung dafür, dass ein Schriftstück, das zugestellt werden soll, hinterlegt werden darf, ist gem. § 17 ZustellG, der dies in seinen Absätzen 3 und 1 regelt, dass sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält und der Zusteller dazu auch Grund zur Annahme hat. Im vorliegenden Fall hat der Bw aber schon keine Behauptung aufgestellt, dass er zum fraglichen Zeitraum – also jedenfalls von 11. bis 13. Jänner 2005 – nicht an der Abgabestelle anwesend gewesen sei. Nachdem Anhaltspunkte für eine damalige Abwesenheit weder im Zeitpunkt der Zustellversuche noch jetzt vorliegen und derartiges auch nicht vorgebracht wurde, war die Vornahme einer Hinterlegung grundsätzlich möglich und zulässig.

3.3. Der Bw hat seine Behauptung weder entsprechend begründet, noch hat er Beweise angeführt, die geeignet scheinen, die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen: Die vom Bw aufgestellte Behauptung, es sein kein zweiter Zustellversuch erfolgt, wurde durch nichts bewiesen. Auch die vom Bw vorgelegte "Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes", die wohl den zweiten Zustellversuch am 12. Jänner 2005 betrifft, ist nicht geeignet, die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Zustellnachweises zu zerstören, da mit dieser Verständigung nichts darüber ausgesagt wird, ob es einen ersten Zustellversuch gegeben hat oder nicht. Auch kann aus der Existenz dieser Verständigung nicht darauf geschlossen werden, dass kein erster Zustellversuch erfolgte, da im Rahmen eines ersten Zustellversuches ja eine eigene Verständigung hinterlassen werden müsste. Die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Zustellnachweises wurde daher nicht widerlegt.

Auf der bereits oben erwähnten "Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes" ist aus dem angebrachten Stempel das Postamt, bei dem das Schriftstück hinterlegt wurde, nämlich das Postamt 40 L, eindeutig ersichtlich; gleiches gilt für den Beginn der Abholfrist, da der Zusteller das Datum angeführt und den Punkt "Das Schriftstück ist abzuholen ab morgen (nächstem Werktag)" angekreuzt hat. Bringt der Bw nun vor, diese Verständigung sei mangelhaft, weil nicht angegeben ist, bis wann das Schriftstück beim zuständigen Postamt aufliegt, bis es wieder an die absendende Behörde weitergeleitet wird, so ist dem entgegenzuhalten, dass sich aus § 17 Abs. 3 ZustellG ergibt, dass eine solche Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten ist; der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Das Fehlen dieses Hinweises alleine vermag daher keinen Zustellmangel zu begründen.

Der Verwaltungsgerichtshof führte zu dieser Frage aus, dass eine Zustellung rechtsunwirksam ist, wenn in der nach § 17 Abs. 2 ZustellG erfolgten Verständigung des Bescheidadressaten über die Hinterlegung des Bescheides lediglich davon die Rede ist, das Schriftstück sei "heute ab 14 Uhr" während näher angegebener allgemeiner Öffnungszeiten bei dem bezeichneten Postamt abzuholen und das Schriftstück liege "bis zum dritten Montag, der dem Tag der Verständigung folgt, bei dem oben angegebenen Postamt", ohne dass jedoch der Tag der Verständigung selbst genannt wird, so ist die Zustellung wegen des Fehlens des Datums des vergeblichen Zustellversuches und damit jeder Angabe über den Beginn der Abholfrist rechtsunwirksam (Verwaltungsgerichtshof 23. Mai 1985, 85/07/0161).

Gerade dies trifft aber in diesem Fall nicht zu, ist doch aus der Hinterlegungsanzeige klar der Tag des letzten erfolglosen Zustellversuches ersichtlich und wurde darin erklärt, dass das hinterlegte Schriftstück ab dem darauffolgenden Tag abgeholt werden könne.

3.4. Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist gemäß § 17 Abs. 4 ZustellG auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 oder im § 21 Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde (vgl. z.B. Verwaltungsgerichtshof 23. Februar 1994, 93/09/0462), also auch dann, wenn der Bw von der Hinterlegung eines Schriftstücks gar keine Kenntnis erlangt hat. Im vorliegenden Fall hatte der Bw – entgegen seinen Ausführungen in der Berufungsschrift, er habe von einem Zustellversuch keine Kenntnis gehabt – jedenfalls durch die von ihm unbestrittene "Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes" Kenntnis von einem Zustellversuch erlangt. Vermag nicht einmal die gänzliche Unkenntnis von einem Zustellversuch aufgrund der Beschädigung oder Entfernung der Verständigung die Unwirksamkeit der Zustellung zu bewirken, so ist erst recht davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall das Fehlen des Hinweises über die Dauer der Hinterlegung beim erkennbaren zuständigen Postamt die Wirksamkeit der Zustellung nicht beeinträchtigen kann.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Bw das Schriftstück am 13. Jänner 2005 wirksam zugestellt wurde.

3.5. Gemäß § 49 VStG kann der Beschuldigte gegen eine Strafverfügung binnen zwei Wochen ab Zustellung Einspruch erheben (Abs. 1). Wird der Einspruch rechtzeitig eingebracht, dann ist das ordentliche Verfahren einzuleiten (Abs. 2). Wird der Einspruch nicht oder nicht rechtzeitig erhoben, ist die Strafverfügung zu vollstrecken (Abs. 3).

Die Strafverfügung wurde dem Bw am 13. Jänner 2005 zugestellt, die zweiwöchige Einspruchsfrist endete daher mit Ablauf des 27. Jänner 2005. Gegen die Strafverfügung hatte der Bw am 5. Jänner 2006 Einspruch erhoben, also nach Ablauf der zweiwöchigen Frist und somit verspätet.

Auf die Frage, ob der Bw die "Tat" begangen hat oder nicht und auch auf die darauf gerichteten Vorbringen in der Berufung, ist daher nicht mehr einzugehen.

3.6. Der Bescheid der Behörde erster Instanz war daher zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 26.01.2009, Zl.: 2007/17/0125-0127