Linz, 28.06.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 21. November 2006 und am 18. Jänner 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S G, H, 49 R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 15. April 2005, Zl. SV96-1-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von zweimal je 20 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Tagen und 19 Stunden verhängt, weil die G R KEG mit dem Sitz in der politischen Gemeinde A die slowakische Staatsangehörige T M vom 9.2.2005 bis 11.2.2005 und die ungarische Staatsangehörige O O am 11.2.2005 im Club P in 49 A, F, als Animierdamen und Tänzerinnen beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Der Bw sei dafür als persönlich haftender Gesellschafter der G R KEG gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Wels vom 15.2.2005 sowie auf die Rechtfertigung des Bw vom 31.3.2005.
Beweiswürdigend wird festgestellt, dass die beiden Ausländerinnen im Club P Tanzvorführungen durchgeführt und die Gäste zur Getränkekonsumation animiert hätten. Dies sei durch die Erhebungen des Zollamtes Wels sowie durch die Beschuldigtenvernehmung vom 31.3.2005 erwiesen.
J G habe bei der Befragung durch die Kontrollorgane angegeben, dass die beiden Ausländerinnen im Rahmen ihrer Animiertätigkeit umsatzbeteiligt seien und an sie bei Bedarf Zimmer vermietet würden. Anlässlich der Beschuldigtenvernehmung vor der Behörde habe J G angegeben, dass er sich Notizen mache, wie oft und wie lange die Damen getanzt hätten und zu welchem Getränkekonsum sie die Gäste animiert hätten. Auf dieser Basis seien die Ausländerinnen täglich ausbezahlt worden.
Aufgrund dieser Feststellungen sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Tätigkeit als Tänzerin und/oder Animierdame in Barbetrieben oder vergleichbaren Etablissements einer Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG darstelle (Hinweis auf das Erkenntnis vom 15.12.1999, Zl. 99/09/0078), auch in den gegenständlichen Fällen von einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszugehen.
2. In der Berufung wird die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt und eingewendet, es habe sich gegenständlich um selbstständige Künstlerinnen (Tänzerinnen) gehandelt. Im Falle T M sei aufgrund der von ihr unterschriebenen Bestätigung in jedem Fall davon auszugehen.
Aus dem Umstand, dass die Tänzerinnen zwischen 21.00 Uhr und 04.00 Uhr tätig gewesen seien, könne Unselbstständigkeit nicht abgeleitet werden, da der Betrieb eben nur zu dieser Zeit geöffnet gewesen sei. Fixe Auftrittszeiten seien bei selbstständigen Künstlern die Folge eines Theaterbetriebes, Etablissements und dgl. Der Umstand, dass die Tänzerinnen für einen bestimmten Zeitraum für die KEG aufgetreten sind, bedeute nichts anderes als dass ein zeitlich befristetes Engagement, wie es bei Künstlern in der Regel der Fall sei, vorgelegen sei. Auch der Umstand eines zugesicherten Mindesteinkommens in Höhe des von der KEG bezahlten Fixums von monatlich Euro 250 schließe noch nicht die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit aus (Hinweis auf Arb4328).
Die Merkmale eines Angestelltenverhältnisses (Krankenversicherung, Lohnsteuerabzug, Konkurrenzverbot etc.) seien im gegenständlichen Fall nicht vorgelegen.
Auch der Umstand, dass J G täglich Zahlungen an die Tänzerinnen geleistet habe, lasse keinen Schluss auf eine unselbstständige Tätigkeit zu. Diese Zahlen seien als Gagen bzw. Auftrittsentgelte anzusehen, welche die Tänzerinnen für ihre Darbietungen erhalten hätten.
Grundsätzlich gelte, dass in Grenzfällen über die Abgrenzung der Parteiwille entscheidend sei (Arb4849), was schon durch die Bestätigung der T M zum Ausdruck komme.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Zollamtes Wels vom 15.2.2005 bei. Demnach sei am 11.2.2005 gegen 21.15 Uhr durch Beamte des Zollamtes Wels (KIAB) im Club P eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden.
Im Zuge dieser Kontrolle seien die beiden Ausländerinnen bei Animiertätigkeit angetroffen worden.
Auf Befragung durch FOI S habe O angegeben, dass sie im Monat ein Fixum von 250 Euro von J G erhalte. Weiters führe sie auf Wunsch für die Gäste des Clubs Erotikmassagen im Zimmer und Tanzauftritte im Lokal durch.
M habe gegenüber FOI W angegeben, dass sie für eine Stunde mit dem Gast auf dem Zimmer 240 Euro verlange, wovon sie 120 Euro an Miete für das Zimmer an G abzugeben habe.
Weiters seien auch die Besitzer R und J G im Lokal anwesend gewesen. G sen. habe auf Befragung durch FOI W angegeben, dass die beiden Ausländerinnen bei den Animiergetränken umsatzbeteiligt seien und die Zimmer stundenweise bei Bedarf an die oben Genannten vermietet würden und ausschließlich zu den Öffnungszeiten (21.00 Uhr – 04.00 Uhr) von G eingeteilt würden und auch Tanzvorführungen durchführen würden.
Dem Strafantrag liegen die Personenblätter bei.
Darin gab O im Feld „Ich arbeite derzeit für die Firma“ an: P. Sie sei seit 11.2.2005 beschäftigt. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben: „21 h 04“. Als Lohn ist angegeben: „250“.
Bei M ist im Feld „Ich arbeite derzeit für die Firma“ angegeben: J G, F. Als Zeitpunkt des Beschäftigungsbeginns ist der 9.2.2005 angegeben. Im Feld „Tägliche Arbeitszeit“ ist eingetragen: 9, 5 Tage Woche. Im Feld „Lohn“ ist eingetragen: 50 % ich St. 120 EUR, 50 % G.
Für M findet sich ein weiteres Personenblatt mit unvollständigen Angaben. Dieses zweite Personenblatt ist jedoch sprachlich nicht auf die Staatsbürgerschaft dieser Ausländerin passend. Es findet sich darauf jedoch eine handschriftliche Eintragung (offensichtlich nicht von der Ausländerin selbst) folgenden Inhalts: „Flasche Sekt 28,-, ½ 14,-, Piccolo 7,-.“
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich J G (sen.), in Vertretung seines Sohnes, am 31.3.2005 vor der Behörde wie folgt:
Bei den in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Beschäftigungszeiten der Ausländerinnen handle es sich um die Öffnungszeiten des Clubs P. Die Damen seien in der Regel während dieser Öffnungszeiten im Lokal anwesend.
Die Ausländerinnen würden ihre Tätigkeit selbstständig ausführen. Die Auftrittszeiten würden vom Befragten nicht vorgegeben. Dies richte sich nach den Gästen. Ein Auftritt dauere etwa 6 Minuten oder 9 Minuten.
Wenn Getränke konsumiert würden, rechnet dies der Gast mit dem Befragten ab. Darin seien auch die allfälligen Tanzdarbietungen enthalten.
Der Befragte würde in der Regel die Tänzerinnen ausbezahlen. Dazu mache er sich Notizen, wie oft und wie lange die Damen getanzt hätten und zu welchem Getränkekonsum sie die Gäste animiert hätten.
Die Angabe von Ottone Olah, wonach sie ein Fixum von rund 250 Euro pro Monat erhalte, sei falsch. Die Ausländerin habe den Befragten einmal gefragt, ob sie im Monat auf diese Summe kommen würde. Dies sei zugesagt worden.
Die Ausländerinnen hätten die Prostitution nicht ausgeübt.
O habe im Haus F und M im Wohnhaus des Befragten in F gewohnt. M habe keine Miete für die Wohnung bezahlen müssen. Von O habe der Befragte gelegentlich Miete verlangt. O habe der Befragte bereits wieder abgemeldet.
O werde beim Befragten nicht mehr als Tänzerin arbeiten. M sei derzeit ebenfalls nicht in seinem Club tätig, sie werde aber in rund zwei Wochen wieder als Tänzerin im Club P arbeiten.
Der Rechtfertigung des Beschuldigten beigelegt ist eine „Bestätigung für die G R KEG“ von T M. Diese Bestätigung hat folgenden Wortlaut:
„Hiermit bestätige ich, dass ich, T M, in Österreich als selbstständige Künstlerin (Tänzerin) tätig bin und nie bei der G R KEG oder auch anderswo angestellt war. Ich war nie weisungsgebunden oder musste nie eine bestimmte Anzahl von Stunden arbeiten. An vereinbarten Abenden trat ich in der G R KEG als Tänzerin auf, wo ich aber den Inhalt meiner künstlerischen Darbietung selbst gestaltete.
Je nach Tag oder Dauer des Auftrittes bekam ich ein Honorar, das individuell vorher vereinbart wurde.
Es könnte sein, dass ich bei einer Befragung was gesagt habe, was ich aber nicht verstanden habe, da es ohne Dolmetscher für mich noch schwer ist, Deutsch zu verstehen.
Ich bin unter der unten angeführten Nummer jederzeit zu erreichen.“
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, er habe auf Ersuchen seines Vaters, J G (sen.) die Funktion des Komplementärs der zwischenzeitlich im Firmenbuch gelöschten G R KEG übernommen. Der Geschäftsbetrieb sei im Gefolge des gegenständlichen Vorfalls eingestellt worden. Der damals erst 20-jährige Berufungswerber habe mit dem von seinem Vater geführten Geschäftsbetrieb nichts zu tun gehabt; vielmehr sei er damals als Tischler in einem Unternehmen angestellt gewesen. Er könne daher auch keine Aussagen über den Geschäftsbetrieb machen. Er habe daher auch gegen die Aussagen seines Vaters im erstinstanzlichen Verfahren keine Einwendungen vorzubringen. Der Berufungswerber wisse lediglich, dass die Preise durch seinen Vater festgelegt worden seien und den Damen in der Küche ein Kasten zur Verwahrung der persönlichen Gegenstände zur Verfügung gestanden sei.
Bei gelegentlichen Besuchen im Lokal habe er M kennen gelernt, der er eine Woche später nahe gelegt habe, ihre Tätigkeit als Tänzerin zu beenden. Sie habe das getan und sei seither seine Lebensgefährtin.
Das Kontrollorgan W sagte aus, er könne sich an die gegenständliche Kontrolle nicht mehr erinnern. Wenn im Akt festgehalten sei, dass die Damen am Getränkeumsatz beteiligt seien, dass ihnen Zimmer stundenweise bei Bedarf vermietet würden und dass Grimmer (sen.) die Damen eingeteilt habe, so sei dies sicher damals so gesagt worden. Die handschriftliche Eintragung auf einem Personenblatt betreffend Getränkepreise stamme vom Zeugen. Die Befragung der Damen sei ohne Dolmetscher erfolgt.
T M entschlug sich im Hinblick auf ihre Lebensgemeinschaft mit dem Berufungswerber der Aussage.
In seinem Schlussvortrag verwies der Vertreter des Berufungswerbers auf die Berufungsausführungen und beantragte die Herabsetzung der Strafe unter Anwendung des § 20 VStG.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Dem Berufungswerber wurde im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt, dass die gegenständlichen Ausländerinnen als Tänzerinnen und Animierdamen am Getränkeumsatz beteiligt gewesen seien. Dafür seien sie täglich ausbezahlt worden.
Weder in der Berufung noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wurde diese Tatsachenfeststellung bestritten. Die finanzielle Beteiligung am Getränkekonsum ergibt sich nicht nur aus den Feststellungen in der Anzeige, sondern auch aus der in Vertretung des Berufungswerbers vor der Behörde gegebenen Auskunft von J G (die in der Berufungsverhandlung mit Einverständnis der Parteien als verlesen galt). Selbst aus der schriftlichen Darstellung M ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass die Tätigkeit der Ausländerinnen als Tänzerinnen und Animierdamen mit Getränkeumsatzbeteiligung erwiesen ist. Darüber hinaus ist nach Auskunft von G sen. und der schriftlichen Äußerung M sogar eine gesonderte Honorierung der Tanzauftritte seitens der KEG anzunehmen. Ob außerdem ein monatliches Fixum vereinbart war, kann ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob Prostitution ausgeübt wurde und ob beiden Ausländerinnen eine unentgeltliche Unterkunft zur Verfügung gestellt wurde.
In rechtlicher Hinsicht ist dazu auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Tätigkeit als Tänzerin und Animierdame mit Getränkeumsatzbeteiligung als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist (vgl. statt vieler VwGH 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086 und 29.5.2006, Zl. 2004/09/0043 mit Hinweisen zur Vorjudikatur).
Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass eine solche Tätigkeit nach Auffassung der Parteien als selbstständige künstlerische Tätigkeit einzustufen sei, da es auf das faktische Vorliegen der nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidungsrelevanten Sachverhaltselemente ankommt, nicht auf die subjektive Einstufung der Parteien. Nicht maßgebend ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes daher die Vergleichbarkeit mit dem Engagement von Künstlern und die Frage der Bindung an Weisungen hinsichtlich der Darbietungen bzw. auf Arbeitszeitvorgaben.
Die Taten sind daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere, dass sich der Berufungswerber als Komplementär und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher nicht um die Geschäftsführung gekümmert hat. Vielmehr ist aus diesem Grund von (grober) Fahrlässigkeit auszugehen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafen und entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen festgesetzt wurden. Im Hinblick auf die gegebene Dauer der Beschäftigung und das Ausmaß des Verschuldens ist die Festsetzung der Strafe an der untersten Grenze des Strafrahmens durchaus angemessen. Das vom Bw in Anschlag gebrachte Alter zur Zeit der Tat (20 Jahre) qualifiziert ihn nicht als Jugendlichen (14 bis 18 Jahre), sodass ein Unterschreiten der Mindestgeldstrafe aus diesem Grund (vgl. die einschlägige Regelung es § 20 VStG) nicht möglich ist. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist das Verschulden eines Komplementärs, der die aus seiner rechtlichen Verantwortlichkeit resultierenden Obliegenheiten ignoriert, nicht als geringfügig einzustufen, mag dafür auch eine Gefälligkeit im Familienverband motivierend gewesen sein.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
Seite drucken