VwSen-251486/12/Kü/Hu

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Spruchpunkt b) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 18. September 2006, Sich96-110-2006, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden verhängt, weil er den albanischen Staatsangehörigen Z M, geb. …, zumindest am 11.5.2006 als Hilfsarbeiter auf der Baustelle der Golfanlage P in W beschäftigt hat, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Diese Tat wurde dem Bw als handelsrechtlichem Geschäftsführer der Firma „T GmbH“ mit Sitz in O und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtsgrundlagen und des Verfahrensganges ausgeführt, dass feststehe, dass Herr M Z am 11.5.2006 von einem Firmenfahrzeug der Firma T GmbH zur Baustelle gebracht worden sei, er dort mit Arbeitskleidung versehen worden sei und auf Anweisung Arbeiten durchgeführt habe. Feststehe auch, dass eine konkrete Vermittlung durch die Gemeinde E nicht erfolgt sei und eine solche ohnehin nur für öffentliche kurzfristige Arbeiten hätte erfolgen können, wozu sicherlich nicht die Errichtung bzw. Fertigstellung einer Golfanlage gehöre. Abgesehen davon seien laut Aussage des Bürgermeisters von E in der Vergangenheit für solche Zwecke immer nur Asylwerber aus W herangezogen worden. Weshalb nun ein Asylwerber aus Wartberg für die Arbeiten in E herangezogen werden sollte, sei in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar. Feststehe jedenfalls, dass  Herr Z über Anweisung der Arbeiter der T GmbH Hilfstätigkeiten ausgeübt habe und keinerlei Kontrolle erfolgt sei, ob es sich bei dieser Person tatsächlich um den angeblich von der Gemeinde vermittelten Asylwerber gehandelt habe. Auch in diesem Punkt sei dem Beschuldigten anzulasten, dass er keinerlei wirksame Kontrollen durchgeführt habe bzw. dafür gesorgt habe. Es liege somit eindeutig eine Beschäftigung vor, die dem Beschuldigten zuzurechnen sei.

Im Fall der Beschäftigung des Herrn Z sei die Behörde dem Strafantrag des Zollamtes auf Verhängung einer Geldstrafe von 2.000 Euro nicht gefolgt, da es sich um einen Wiederholungsfall handle und aufgrund der Tatumstände doch von einer groben Fahrlässigkeit im Hinblick auf entsprechende Kontrollmechanismen zur Einhaltung der Bestimmung des AuslBG auszugehen sei. Die Übertretung stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen arbeits- und arbeitsmarktrechtliche Bestimmungen (keine Lohnvereinbarung, keine Sozialabgaben) dar und habe der Beschuldigte sich durch die Inanspruchnahme dieser Arbeitsleistungen gegenüber anderen Mitbewerbern sicherlich einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Dies mache die Verhängung eines über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafsatzes erforderlich, um ihm einerseits seine Verpflichtungen als Arbeitgeber und Unternehmer nachdrücklich deutlich zu machen, zumindest für die Zukunft die Begehung weiterer ähnlicher Straftaten hintan zu halten.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Berufungswerber Berufung eingebracht und begründend ausgeführt, dass der Tatort Golfanlage P in W nicht richtig sei, zumal die Golfanlage nicht in W liege und 65 Hektar groß sei. Es müsse der Behörde klar sein, dass die Gemeinde E nicht in W liege. Auch die zur Last gelegte Tat sei nicht in W begangen worden.

Auf diesem Golfgelände samt Badeteich hätten mehrere Firmen und auch freiwillige Partien gearbeitet, um die Eröffnung zu schaffen. Wenn die Gemeinde E ihn ersucht habe, einen Arbeiter mitzunehmen, um Reinigungsarbeiten für die Eröffnung zu machen, die nicht im Auftrag enthalten gewesen seien, so könne ihm daraus niemals als Unternehmer ein schuldhaftes Verhalten angelastet werden, welches mit 3.000 Euro für ca. zwei Stunden Arbeit geahndet würde. Die Eröffnung der Anlage mit allen Beteiligten sei am 3.6.2006 gewesen. Alle in der Zeit vom 11.5.2006 bis 3.6.2006 auf dieser Baustelle tätigen Personen könnten nicht ihm angelastet werden, zumal seine Partie ordentlich angemeldet gewesen und abgerechnet worden sei.

Die Teichfolie sei von seiner Firma bereits 2005 eingebaut worden. Die Gemeinde habe die Folie gereinigt, weil durch andere Tätigkeiten eine Verschmutzung eingetreten sei. Er habe Herrn Bürgermeister J F einen Gefallen gemacht und einen Asylanten für diese Tätigkeit mitgenommen. Er habe keinen Auftrag gehabt für seine Firma eine Leistung zu vollbringen. Die Zahlung dieser Leistung habe die Gemeinde E übernommen. Das Zollamt habe sich einen Arbeiter herausgepickt und ihm blindlings zugerechnet, welcher mit seinem Unternehmen in keinem Zusammenhang gestanden sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems hat mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Mai 2007. An dieser mündlichen Verhandlung hat der Berufungswerber teilgenommen und wurde der Bürgermeister der Gemeinde E als Zeuge einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der T GmbH mit Sitz in O, S.

Im Jahr 2005 wurde die T GmbH damit beauftragt, bei der Badeteichanlage der Gemeinde E die Teichfolie zu verlegen. Die Badeteichanlage der Gemeinde E ist in unmittelbaren Nahbereich der Golfanlage der P G AG situiert. Der Zusammenhang zwischen diesen beiden Anlagen besteht darin, dass das Golfclubhaus, in dem ein Gastronomiebetrieb untergebracht ist und auch die Sanitäranlagen in diesem Gebäude sowohl von den Gästen der Golfanlage als auch den Gästen der Badeteichanlage benützt wird.

Die T GmbH hat ihre Arbeiten an der Badeteichanlage der Gemeinde E im Jahr 2005 abgeschlossen. Die Eröffnung der Badeteichanlage war für den 2. Juni 2006 geplant. Seitens der Gemeinde wurde vor diesem Eröffnungstermin festgestellt, dass die bereits fertig gestellte Teichanlage einigermaßen verschmutzt ist, sodass die Gemeinde beabsichtigte, noch vor Eröffnung der Anlage eine Reinigung der Teichfolie durchzuführen. Da für das vollständige Befüllen der Teichanlage drei Wochen zu veranschlagen sind, war die Gemeinde bezüglich der Reinigungsarbeiten im Mai 2006 bereits unter großem Zeitdruck. Aus diesem Grunde wurden über eine Kontaktperson von der Gemeinde Asylanten angeworben, die im Auftrag der Gemeinde Reinigungsarbeiten durchführen sollten. Jedenfalls wurde die T GmbH nicht mit Reinigungsarbeiten beauftragt. Die T GmbH sollte nur Stundenaufzeichnungen darüber führen, wie lange die Asylanten Arbeiten an der Teichanlage durchgeführt haben. Diese Aufzeichnungen der T GmbH dienten als Abrechnungsgrundlage zwischen der Gemeinde und den Asylanten. Die Asylanten, welche Arbeitsleistungen erbrachten, wurden von der Gemeinde bezahlt.

Auch am 10.5.2006 wurde die T GmbH von der Gemeinde E ersucht, einen Asylanten im Firmen-Pkw zur Badeteichanlage in die Gemeinde E mitzunehmen, damit dieser im Auftrag der Gemeinde Reinigungsarbeiten durchführen kann. Deshalb wurde der albanische Staatsangehörige M Z am nächsten Tag, dem 11.5.2006, im Firmenfahrzeug der T GmbH von Wartberg/Krems aus auf die Badeteichanlage in der Gemeinde E mitgenommen. Dort hat der Ausländer im Auftrag der Gemeinde Reinigungsarbeiten an der Teichfolie durchgeführt.

An diesem Tag fand auch eine Kontrolle bei der Badeteichanlage und bei der Golfanlage der P AG durch Beamte des Zollamtes Linz statt. Dabei wurde auch der albanische Staatsangehörige arbeitend angetroffen und konnte dieser keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere für seine Beschäftigung vorlegen. Beim Zollamt Linz wurde die Tätigkeit des Ausländers der T GmbH zugeordnet und daher Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf erstattet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen des Bw und des einvernommenen Zeugen, Bürgermeister J F. Beide geben glaubwürdig und übereinstimmend an, dass von der T GmbH die Folie der Badeteichanlage bereits im Jahr 2005 fertig gestellt wurde und die Reinigungsarbeiten an der Teichanlage 2006 ausschließlich im Auftrag der Gemeinde E stattgefunden haben. Der Zeuge gibt auch an, dass von der Gemeinde immer wieder Asylanten für diverse Hilfsarbeiten gegen eine Entlohnung von 5 Euro pro Stunde herangezogen wurden. Auch im gegenständlichen Fall hätte der Ausländer im Auftrag der Gemeinde Reinigungsarbeiten an der Teichanlage durchzuführen gehabt und wäre er danach mit 5 Euro pro Stunde entlohnt worden. Die T GmbH hat ausschließlich für die Gemeinde E die Aufzeichnungen darüber geführt, wie lange die Asylwerber gearbeitet haben, um der Gemeinde eine Abrechnungsgrundlage bezüglich der erbrachten Arbeitsleistungen zu liefern. Insgesamt steht daher fest, dass die Tu GmbH den albanischen Staatsangehörigen M Z nicht mit Reinigungsarbeiten an der Badeteichanlage der Gemeinde E beschäftigt hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, wurden von der T GmbH die Arbeitsleistungen des albanischen Staatsangehörigen M Z nicht in Auftrag gegeben, sondern war dieser vielmehr im Auftrag der Gemeinde E mit Reinigungsarbeiten bei der Teichanlage beschäftigt. Die T GmbH ist somit nicht als Arbeitgeber des Ausländers zu werten und hat dessen Arbeitsleistungen nicht in Anspruch genommen. Aus diesem Grund hat daher der Bw die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb der Berufung Folge zu geben war, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt