Linz, 23.08.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn A F, E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. August 2006, AZ: SV96-70-2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2007 zu Recht erkannt:
I. Das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass
1. das verhängte Strafausmaß 1.000 Euro je unberechtigt Beschäftigten, insgesamt somit 2.000 Euro, zu lauten hat;
2. bei der Zitierung der verletzten Rechtsvorschriften "§ 9 VStG" zu entfallen hat.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 400 Euro, das sind 20 % der verhängten Strafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.
Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. August 2006, Zl. SV96-70-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1945 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro verhängt, weil er es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten habe, dass er zumindest am 18. Mai 2006 um 10.30 Uhr die b Staatsangehörigen I D, geb. am September 19.., und N D, geb. am September 19.., indem diese auf der Baustelle in H, A A, auf dem Dach eines Carports arbeitend von Beamten des Zollamtes Linz betreten wurden, jedenfalls im Sinn des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten.
In der Begründung führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die im Spruch genannte Verwaltungsübertretung auf Grund einer Anzeige des Zollamtes Linz vom 26. Mai 2006 dem Bw zur Last gelegt wurde und er der Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. Juni 2006 keine Folge geleistet habe. Die Behörde hatte daher auf Grund der Aktenlage zu entscheiden und sah keinen Anlass, an der Richtigkeit und Unbedenklichkeit der in der Anzeige des Zollamtes Linz dargelegten Sachverhaltsfeststellung zu zweifeln. Es seien weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände zu Tage getreten, weshalb wie im Spruch angeführt zu entscheiden war.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 28. August 2006. Darin führt der Bw aus, dass es sich bei den Gebrüdern D um sehr gute Freunde von ihm handle, die nie bei ihm beschäftigt gewesen wären. Vielmehr wären es Fernfahrer, die bei einer b Spedition beschäftigt seien. Auf der Baustelle hätten sie nur ca. fünf Minuten geholfen, um die auf dem Lkw des Bw gestapelten Dachziegeln abzuladen. Dafür hätte er ihnen seinen Klein-Lkw zum Einkauf bei der Firma Hornbach zur Verfügung gestellt.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 31. August 2006 die Berufung samt dem Bezug habenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2007. An dieser haben der Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung sowie als Zeuge der bei der Kontrolle anwesende Beamte der Abgabenbehörde teilgenommen.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist als selbstständiger Arbeiter tätig und war am 18. Mai 2006 beauftragt, auf der Baustelle A A , H, auf einem Carport ein Dach aufzubringen. Zu seiner Unterstützung waren die b Staatsangehörigen I D, geb. am September 19.., und N D, geb. am September 19.., auf der Baustelle mit Ablade- und Hilfsarbeiten tätig. Der Bw hatte mit dem b Brüderpaar vereinbart, ihnen als Gegenleistung für ihre Unterstützung seinen Klein-Lkw für den Einkauf und Abtransport von Sanitärwaren aus einem Baumarkt zur Verfügung zu stellen. Als um 11.20 Uhr auf der Baustelle eine Kontrolle durch die Organe des Zollamtes Linz stattfand, wurden die beiden b Staatsangehörigen beim Abladen von Ziegeln angetroffen, ohne im Besitz entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Dokumente zu sein.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Aussagen des Bw sowie des Zeugen R S in der mündlichen Berufungsverhandlung und wird in dieser Form vom Bw auch nicht bestritten.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Der Bw ist als selbstständiger Dachdecker und Maurer tätig. Als solcher hat er auch die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu verantworten, weshalb der Hinweis auf eine Verantwortung juristischer Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragener Erwerbsgesellschaften gemäß § 9 Abs.1 VStG im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu entfallen hatte.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1998.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idgF begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.1 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.
5.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind auch kurzfristige oder aushilfsweise Verwendungen von Ausländern als ein der Bewilligungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen (vgl. VwGH 21.01.2004, 2003/09/0156). Wenn der Bw vermeint, es habe sich lediglich um einen Freundschaftsdienst gehandelt, so vermag ihn dieser Einwand im gegenständlichen Fall nicht zu entlasten. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des AuslBG einzuordnen sind, können nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Wie der Bw selbst in seiner Berufung und auch anlässlich seiner Einvernahme im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung angab, haben die beiden b Staatsangehörigen von ihm als Gegenleistung für ihre Mithilfe seinen Klein-LKW für Transportzwecke zur Verfügung gestellt bekommen. Nach den Schilderungen des Bw stellte die Leistungserbringung durch die beiden Ausländer für ihn eine unabdingbare Voraussetzung für die zur Verfügungstellung des Kleintransporters dar.
Die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt ist auch dann verboten, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt (vgl. VwGH vom 16.09.1998, 98/09/0185). Von einem Gefälligkeitsdienst kann daher im vorliegenden Fall bereits auf Grund der zwischen dem Bw und den beiden ausländischen Staatsangehörigen getroffenen Vereinbarung bezüglich der Entgeltlichkeit (Zurverfügungstellung des Klein-Lkw als Gegenleistung für die Mithilfe) nicht ausgegangen werden. Dass für diese Beschäftigung keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorlagen, wurde vom Bw nie bestritten, weshalb er den ihm vorgeworfenen Tatbestand objektiv erfüllt hat.
5.4. Es ist daher zu prüfen, ob ihm die Verletzung dieser Verwaltungsvorschrift auch in subjektiver Weise vorwerfbar ist.
Das Ausländerbeschäftigungsgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur bereits mehrfach festgestellt hat (sh. dazu VwGH 97/09/0241 vom 20.5.1998), entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Der Bw war als selbstständiger Maurer und Dachdecker tätig und als solcher verpflichtet, sich über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend zu orientieren (vgl. VwGH vom 25.01.2005, 2004/02/0293). Das Verhalten des Bw ist in dieser Hinsicht als zumindest fahrlässig anzusehen, weshalb ihm die Entlastung auf der subjektiven Tatseite nicht gelungen ist.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl. I Nr. 101/2005 zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro zu verhängen ist.
Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbs und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern (vgl. VwGH 91/09/0022 und 91/09/0134 vom 30.08.1991). Auf Grund der im gegenständlichen Fall vorliegenden Begleitumstände der Tat war die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe gerechtfertigt, zumal keine Umstände zu Tage getreten sind, die eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) rechtfertigen würden. Vielmehr ist der Bw verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten, weshalb das von der belangten Behörde verhängte Strafausmaß – auch im Hinblick auf die vom Bw in der Berufungsverhandlung angegebenen Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse – zu bestätigen war.
5.6. Allerdings war die im Spruch der belangten Behörde ausgesprochene Strafe nach Maßgabe des § 44a VStG insofern zu konkretisieren, als dem Bw auf Grund der unberechtigten Beschäftigung der beiden Ausländer zwei Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt werden und dafür zwei Geldstrafen und keine Gesamtstrafe zu verhängen war.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind insgesamt 400 Euro, vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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