VwSen-162341/12/Bi/Se

Linz, 28.09.2007

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn H R, S, vertreten durch Herrn RA Dr. E G, S, vom 21. Juni 2007 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 11. Juni 2007, VerkR96-643-2007, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 12. September 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 260 Euro, ds 20 % der verhängten Strafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.300 Euro (16 Tagen EFS) verhängt, weil er am 10. März 2007, 5.18 Uhr, den Pkw ......., einen dunklen Mercedes Benz, in der Gemeinde St. Florian am Inn, Ortschaftsbereich B, auf der öffentlichen Gemeindestraße vor der B in B, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht um 5.35 Uhr des 10. März 2007 in Schärding, öffentliche Straße vor der B in B 12, geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden habe können, dass er sich beim Lenken in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 130 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 12. September 2007 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. E G, des Vertreters der Erstinstanz Herrn G A, der Zeugen GI F S (S) und Meldungs­leger BI W S (Ml) sowie des technischen Amtssachverständigen Ing. J L durchgeführt. Die Berufungs­ent­scheidung wurde mündlich verkündet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe sich zwischen 17.00 Uhr des 9. März 2007 und 4.00 Uhr des 10. März 2007 beruflich in R aufgehalten und dort keinerlei alkoholische Getränke zu sich genommen. Dazu hat er "Bestätigungen" von R M, Betriebsleiter des Lokals "P" in R, und Günther Berger, beschäftigt im Cafe-Bistro R der Fa R GmbH, jeweils vom 15. Juni 2007 vorgelegt, wonach beide bis 4.00 Uhr des 10. März 2007 nichts von der Konsumation alkoholischer Getränke bemerkt hätten; er habe nur Kaffee und Wasser getrunken.

Er sei dann nach St. Florian am Inn gefahren. Zu seinem Alkoholkonsum habe der Zeuge Lehr vor der Erstinstanz ausgesagt, er habe die Kaffee­maschine bereits gereinigt gehabt, sodass der Bw ein Whisky-Soda getrunken habe – und daraus ergebe sich keinesfalls ein "alkoholbeeinträchtigter Zustand".

Das Straferkenntnis sei deshalb inhaltlich rechtswidrig, weil maßgeblich für die Beurteilung, ob ein strafbarer Tatbestand vorliege, der Umstand sei, ob er vom Mel­dungs­leger über das jeweilige Ergebnis des Vortestgerätes in Kenntnis gesetzt worden sei. Dieser habe ihn davon nicht in Kenntnis gesetzt, dass am Display die Anzeige "Einblasfehler" aufgeschienen sei, sondern immer nur gesagt, das Gerät zeige "nichts" an. Daraus habe er schließen können, dass er sich nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Auf die neuerliche Aufforderung, zur PI Schärding zur Untersuchung der Atemluft mitzukommen, habe er so reagiert, dass er sich dazu bereiterklärt habe mit der Einschränkung, dass er selbst mit dem eigenen Pkw dorthin fahre. Es sei inzwischen nämlich 5.30 Uhr geworden und er sei aufgrund seiner Tätigkeit im Nachtlokal erheblich übermüdet gewesen und habe von der PI weiter nach Hause fahren wollen, zumal sich sicher keine Alkoholbeeinträchtigung ergeben hätte und er nur 500 m entfernt wohne.

Den Konsum eines alkoholischen Getränkes gestehe er zu und damit auch die Nachvollziehbarkeit des Alkohol­­geruchs seiner Atemluft, jedoch fehle es an der Vermutung eines durch Alkohol beeinträchtigten Zustandes. Der Meldungsleger habe bei seiner Amtshandlung hingegen schwerwiegende Formalfehler zu verantworten.

Messgeräte zur Bestimmung des Alkoholgehalts der Atemluft unterlägen der Eichpflicht mit einer Nacheichfrist von 2 Jahren. Angaben über eine "Kalibrierung" sagten aber nichts über eine gültige Eichung aus, sodass die Angaben des Meldungslegers, das Vortestgerät sei geeicht und funktionsfähig gewesen, nicht ausreichten. Beantragt wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrens­ein­stellung, in eventu Strafherabsetzung oder -nachsicht.  

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein rechtsfreundlicher Vertreter ebenso gehört wurden wie der Vertreter der Erstinstanz, die beiden Polizei­beamten unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB zeugenschaftlich vernommen wurden und der technische AmtsSV die Funktionsweise eines Alkoholvortestgerätes erläutert hat.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens hielt sich der Bw am frühen Morgen des 10. März 2007 in der direkt an der B149 gelegenen B in St. Florian am Inn auf, die er zum Telefonieren gegen 5.00 Uhr verließ. Er wurde von den beiden Polizeibeamten, die zur Sperrstundenkontrolle auf dem Parkplatz vor dem Lokal hielten, in seinem Pkw bei geöffnetem Seitenfenster sitzend angetroffen, wobei der Ml, der nachsehen ging, um wen es sich bei der im Fahrzeug sitzenden Person handelte, den ihm persönlich bekannten Bw erkannte und aufgrund des von ihm von seiner Position direkt beim Fahrzeug sofort wahrgenommenen Alkohol­geruchs aufforderte, wegen des offensichtlich konsumierten Alkohols nicht mehr zu fahren, was der Bw zunächst zusagte. Als die beiden Beamten kurz darauf das Lokal verließen und zum Streifenfahrzeug gingen, startete der Bw den seitlich an einer zu einer Siedlung führenden Gemeindestraße geparkten Pkw und fuhr auf die B149 zu, um nach Schärding heimzufahren. Als er auf dem Parkplatz in Richtung B149 fuhr, wurde er vom Ml angehalten, der zwar keine Papiere verlangte, weil ihm der Bw ohnehin bekannt war, ihn aber zum Alkotest aufforderte. Beabsichtigt war, den Alko­test vorerst mit dem im Streifenwagen mitgeführten (einzigen bei der PI Schärding vorhandenen) Vortestgerät Envitec Alcoquant 6020, SerienNr. A100186 (kalibriert vorher am 25.10.2006, nachher am 23.4.2007), durchzuführen. Der für solche Amts­handlungen speziell geschulte und behördlich ermächtigte Ml holte das Gerät und erklärte dem inzwischen ausgestiegenen und neben seinem Pkw stehenden Bw, er solle in einem Atemzug durchgehend hineinblasen. Der Ml bestätigte in der Verhandlung, er habe insofern den Eindruck gehabt, dass der Bw alkoholisiert sein könnte, als dieser nicht nur nach Alkohol gerochen habe, sondern er habe auch eine andere Sprechweise als sonst gehabt und beim Aussteigen etwas geschwankt. Nach dem ersten Blasversuch sei herausgekommen, dass die Messung nicht verwertbar sei, sodass der Test wiederholt worden sei. Der Ml hat nach eigenen Angaben die Blasdauer für ausreichend befunden, allerdings sei auf der Display­anzeige nie ein Wert erschienen, sondern bei den schätzungsweise 8 Blas­versuchen immer die Anzeige "Einblasfehler" bzw "Messung nicht verwertbar". Er schloss allerdings nicht aus, dass der Bw die Luft auf der anderen Seite im Mundwinkel hinausgeblasen oder mit der Zunge das Röhrchen zugehalten habe.

Der Zeuge S bestätigte zum einen, der Ml sei auf dem Parkplatz vor der Sperrstunden­kontrolle direkt zum Pkw des Bw hingegangen. Nachher beim Alkotest mit dem Vor­testgerät sei er selbst zunächst ca 2-3 m neben dem Ml beim Polizeifahrzeug gestanden. Kurz nach der Anhaltung des Pkw durch den Ml sei ein offenbar stark betrunkener Gast aus der B gekommen, der offensichtlich den Bw gekannt und sich in die Amtshandlung einzumischen versucht habe, indem er den Bw bedauerte und sich diesem als Zeuge anbot. S war danach damit beschäftigt, den Gast von der Amtshandlung fernzuhalten und ihn vom Einsteigen in den Streifenwagen, den dieser für ein Taxi hielt, abzubringen. Er hörte aber mit, dass der Ml nach jedem Blasversuch sagte, das ist nichts, das zeigt nichts an, und dass der Ml den Bw schließlich zum Alkotest mittels Alkomat aufforderte. Er ging dann zum Fahrzeug, um den mitgeführten Alkomat zu starten, was aber aus nicht eruierbaren Gründen nicht möglich war, was er dem Ml mitteilte.

Dieser forderte daraufhin den Bw auf, im Dienstwagen zur PI Schärding mitzufahren um dort beim stationären Alkomat eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt durchzuführen. Der Bw, der bereits vor dem Ende der Vortestversuche entgegen der Anordnung des Ml begonnen hatte, eine Zigarette zu rauchen und einen Mundspray verwendete, reagiert darauf zunächst mit Protest, das interessiere ihn jetzt nicht mehr, weil er schon so oft hineingeblasen und sich nichts ergeben habe; allerdings erklärte er sich dann bereit, zur PI Schärding mit seinem eigenen Pkw hinter dem Polizeifahrzeug nachzufahren. Der Bw erklärte das in der Verhandlung damit, er wohne nur 500 m von der PI entfernt und habe seinen Pkw nicht auf dem Parkplatz eines Nachtlokal stehen lassen wollen. Der Ml lehnte sein Ansinnen jedoch ab und beharrte nach nochmaliger Rechtsbelehrung und Aufklärung über die rechtlichen Folgen eines solchen Verhaltens darauf, er müsse im Polizeifahrzeug mitfahren, was der Bw ablehnte, was der Ml um 5.35 Uhr als Verweigerung des Alkotests wertete und die Amtshandlung abschloss. Der Ml führte in der mündlichen Verhandlung aus, er habe deswegen den Führerschein vom Bw nicht verlangt und auch nicht vorläufig abgenommen, weil die Amtshandlung nach seiner Einschätzung sonst eskaliert wäre.  Da der Pkw des Bw behindernd mitten auf dem Parkplatz stand, andererseits um diese Uhrzeit schwer ein Abschleppdienst zu bekommen gewesen wäre, wollte der Ml selbst das Fahrzeug umstellen, was aber vom Bw mit dem Bemerken abgelehnt wurde, zum Betätigen des Startknopfes brauche man seinen Fingerab­druck. Schließlich parkte der Bw selbst seinen Pkw vor dem Lokal.   

 

Der Bw erklärte in der mündlichen Verhandlung, der Ml habe bei seiner Ankunft auf dem Parkplatz ihm nur aus einer Entfernung von einigen Metern zugerufen, er solle nicht mehr fahren, die aber zu groß gewesen wäre, um einen Alkoholgeruch festzustellen oder seinen tatsächlichen Zustand einzuschätzen. Der Ml und der Zeuge S stellten dazu fest, dass der Ml sehr wohl direkt zum Lenker gegangen sei, wobei der Ml einräumte, er habe zwar das Fahrzeug als das des Bw erkannt, was aber nicht bedeuten müsse, dass es auch tatsächlich dieser lenke. Deshalb habe er nachgesehen, den Bw auch persönlich erkannt und dabei sei ihm dessen  Alkoholgeruch sofort aufgefallen, zumal der Bw bei geöffnetem Fenster auf dem Fahrersitz saß und telefonierte.

 

Zur Durchführung des Alkotests mittels Vortestgerät führte der Bw aus, er habe nie eine Displayanzeige gesehen, sondern es habe immer nur geheißen, es sei nichts, was er so verstanden habe, dass er nicht alkoholisiert sei, was er wegen seines geringen Alkoholkonsums ohnehin gemeint habe. Der Ml bestätigte, er habe dem Bw das Rauchen einer Zigarette und die Verwendung eines Mundsprays verboten, was dieser aber ignoriert habe. Unbestritten ist aber, dass der Ml den Bw ausdrücklich aufgefordert hat, zur Durchführung einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkohol­gehalt mit dem Polizeifahrzeug zur PI Schärding mitzukommen. Unbestritten ist auch, dass der Bw grundsätzlich einer solchen Untersuchung zugestimmt hat,  jedoch unter der Bedingung, er fahre selbst  mit seinem Pkw dorthin, was der Ml abgelehnt und als Verweigerung des Alkotests gewertet hat.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2a StVO 1960 sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht weiters berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol oder wird die Überprüfung verweigert, haben die genannten Organe eine Untersuchung der Atemluft gemäß Abs.2 vorzunehmen.

Gemäß § 5 Abs.3a StVO ist die Überprüfung der Atemluft auf Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft zwar nicht bestimmt, aber in einer solchen Weise misst und anzeigt, dass daraus Rückschlüsse auf das Vorliegen des Verdachts einer Beeinträchtigung durch Alkohol gezogen werden können.

 

Gemäß § 1 Abs.1 Alkoholvortestgeräteverordnung, BGBl.II Nr.404/2005 (in Kraft seit 15. Dezember 2005), wird als Gerät, das geeignet ist, die Atemluft von Personen auf den Verdacht der Beein­trächtigung durch Alkohol zu überprüfen (§ 2 Abs.2a StVO 1960) das folgende Gerät bestimmt: Gerätebezeichnung AlcoQuant 6020, Hersteller EnviteC-Wismar GmbH. Gemäß Abs.2 wird der gerätespezifische Wert, ab dem auf das Vorliegen des Ver­dachts der Beeinträchtigung durch Alkohol iSd § 5 Abs.2a StVO  geschlossen werden kann, mit 0,22 mg/l bestimmt.

 

In der Zusammenschau ergibt sich, dass ein speziell geschultes und hiezu behördlich ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan auch ohne konkreten Verdacht einer Beeinträchtigung durch Alkohol jederzeit berechtigt ist, einen Probanden zum Alkotest mit dem mitgeführten Alkoholvortestgerät aufzufordern, wobei diese Geräte nicht eichfähig sind, allerdings alle sechs Monate kalibriert werden, worüber das Bundesministerium für Inneres eine Kalibrierbestätigung ausstellt. Wird mit diesem Gerät ein Atemluftalkoholgehalt unter 0,22 mg/l erzielt, hat sich der Verdacht einer Beeinträchtigung des Probanden durch Alkohol nicht ergeben und damit erübrigt sich auch ein Alkotest mittels Alkomat gemäß § 5 Abs.2 StVO (außer wenn jemand zB 0,1 %o nicht überschreiten darf). Ergibt der Vortest einen Atemalkoholwert von 0,22 mg/l oder darüber, ist der Verdacht einer Beeinträchtigung durch Alkohol gegeben und das für Amtshandlungen gemäß § 5 Abs.2 StVO geschulte und behördlich dazu ermächtigte Straßenaufsichts­organ berechtigt, den Probanden nach dieser Bestimmung zum Alkotest mittels Alkomat aufzufordern. Bei Verweigerung des Alkotests mittels Vortestgerät ist diese Aufforderung auf der Grundlage des § 5 Abs.2a letzter Satz StVO zwingend (".. haben die genannten Organe eine Untersuchung der Atemluft gemäß Abs.2 vorzunehmen").

 

Nach der Gebrauchsanweisung für Alkoholvortestgeräte genügt ein einziger Mess­wert, während für eine ordnungsgemäße Untersuchung der Atemluft auf Alkohol­gehalt zwei verwertbare Messergebnisse vorliegen müssen, deren günstigster Atem­alkoholwert heranzuziehen ist. Beim Alkoholvortestgerät erscheint im Fall des Nicht­zustandekommens eines Atemluftwertes, dh "wenn während des Einblasvorgangs der Atemstrom vor Erreichen eines Einblas-Volumens von 1,2l unter den erforder­lichen Level fällt", auf dem Display die Anzeige "Einblas­fehler". Ein Messstreifen wird nicht ausgedruckt.

Laut Gebrauchsanweisung ist das Alkoholvortestgerät mit einem elektrochemischen Sensor ausgestattet, der spezifisch auf Alkohol anspricht, sodass "andere Einfluss­faktoren wie ätherische Öle (zB Eukalyptus, Pfefferminz) oder Tabakgeruch praktisch keine Rolle mehr spielen." Mundrestalkohol verfälscht die Messung, weshalb eine "Wartezeit von mindestens 15 Minuten nach der letzten Alkoholaufnahme", und "mindestens 2 Minuten nach dem Rauchen", um "sicherzustellen, dass der Proband unmittelbar vor der Messung nicht geraucht hat, zumal Tabakrauch die Ausatemluft schädigt bzw das Messsystem zerstört", einzuhalten ist.           

Nach den Verwendungsrichtlinien kann die Messung unmittelbar nach Anhaltung des Lenkers durchgeführt werden, wobei der Proband mit ausreichendem Druck und gleichmäßig ohne Unterbrechung das Gerät beblasen muss.

 

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass beim Bw schon aufgrund des vom Ml festgestellten Alkoholgeruchs der Atemluft die Vermutung der Beeinträchtigung durch Alkohol bestand, wobei zum Zeitpunkt dieser Feststellung der Bw im Pkw saß, diesen aber (noch) nicht in Betrieb genommen hatte. In diesem Zusammenhang sind die Ausführungen des Ml glaubhaft, wonach er diese Feststellung direkt vor dem Pkw des Bw bei geöffnetem Seitenfenster getroffen hat. Die Schilderung des Bw, der Ml habe ihn auch aus der Entfernung erkannt, ohne dazu zum Fahrzeug gehen müssen, und habe ihm aus größerer Entfernung unmotiviert zugerufen, er solle nicht mehr fahren, ist geradezu lebensfremd und entbehrt jeder Logik.

Als unmittelbar nach der Rückkehr der Polizeibeamten aus dem Lokal der Bw den Pkw startete und vom Ml auf dem Weg zur B149 angehalten wurde, war die auf den wenige Minuten zuvor festgestellten Alkoholgeruch der Atemluft des Bw gestützte Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung immer noch gültig und die an den Bw gerichtete Aufforderung des dafür geschulten und behördlich ermächtigten Ml zur Durchführung eines Alkotests mittels des im Polizeifahrzeug mitgeführten Vortest­gerätes gerechtfertigt, zumal der Bw selbst zwar einen geringfügigen Alkoholkonsum (nunmehr 1 Whisky-Wasser, laut Anzeige 4 Whisky-Wasser) zugestand, aber jede Beeinträchtigung durch Alkohol abstritt.    

 

Zur Durchführung des Alkotests mittels zuletzt vor dem Vorfallstag am 25. Oktober 2006 kalibrierten Vortestgerät ist zu sagen, dass nach den Ausführungen des SV die Anordnung des Ml an den Bw, er solle in einem Atemzug durchgehend hinein­blasen, der Gebrauchsanweisung bzw den Verwendungsrichtlinien entsprach, wobei der Ml an der Blasdauer nichts auszusetzen hatte, auch wenn er über die Gründe für das Nichtzustandekommen eines Messwertes nur Vermutungen anstellen konnte. Allerdings ergab sich immer die Anzeige "Einblasfehler" – der Ml benutze bei seiner Zeugeneinvernahme die Worte "Messung nicht verwertbar", was der SV mit dem bei Alkomatmessungen verwendeten Fach-Jargon verglichen hat, der aber dasselbe meint, nämlich keinen Atemluftalkoholwert bzw "nichts". In diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass der Bw unter "nichts" verstand, er sei nicht alkoholisiert, der Ml hingegen, das Vortestgerät zeige keinen Atemluftalkoholwert an, insofern belanglos, als der Ml, nachdem der Bw insgesamt 8 Blasversuche mit der Displayanzeige "Einblasfehler" absolviert hatte, den Vortest als verweigert wertete und den Bw – allgemein unbestritten – zur  Durchführung einer Atemluftuntersuchung auf Alkohol­gehalt mittels Alkomat aufforderte, der bei der PI Schärding absolviert hätte werden sollen.

Die Aufforderung war auf der Grundlage des § 5 Abs.2a letzter Satz StVO insofern auszusprechen, als zum einen der Bw beim Lenken eines Fahrzeug angehalten wurde und Alkoholisierungssymptome aufwies, nämlich den vorher festgestellten Alkoholgeruch der Atemluft sowie eine veränderte Sprechweise und einen unsicheren Gang, den der Ml beim Aussteigen des Bw aus dem Pkw bemerkte, und zum anderen der Alkoholvortest keinen Atemalkoholwert, insbesondere auch keinen solchen unter 0,22 mg/l, ergeben hatte. Der Bw erklärte sich zwar grundsätzlich einverstanden, zur nächstgelegenen PI Schärding mitzukommen, bestand aber darauf, selbst mit seinem Pkw dorthin zu fahren, obwohl der Ml ihn ausdrücklich zum Mitfahren im Polizeifahrzeug aufgefordert hatte.        

Die Überlegungen des in der Nähe der PI wohnenden Bw, warum er den Pkw nicht auf dem Parkplatz des Nachtlokals stehenlassen wollte, sind insofern irrelevant, als gemäß § 5 Abs.4 StVO die Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs. 2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehalts zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmessgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

 

Nach der Rechtsprechung des VwGH (30.5.2007, 2003/03/0355) räumt § 5 Abs.2 StVO dem Betroffenen nicht das Recht ein, die Bedingungen festzusetzen, unter denen er bereit wäre, den Alkomattest vorzunehmen; er hat vielmehr die von den Organen der Straßenaufsicht geforderten Anordnungen, soweit dies nicht unzumut­bar ist, zu befolgen. Wenn derartigen zumutbaren Anordnungen nicht unverzüglich Folge geleistet wird, bedeutet dies eine Verweigerung der im Gesetz normierten Pflicht, sich dem besagten Test zu unterziehen (vgl E 25.9.1991, 91/02/0028; 28.4. 2004, 2003/03/0252; 10.9.2004, 2001/02/0241).

Die Beförderung mit einem Streifenwagen hat der VwGH grundsätzlich nicht für unzumutbar angesehen (vgl E 25.9.1991, 91/02/0028).

 

Der Bw wurde nach glaubwürdiger Aussage des Ml aufgeklärt, dass sein Ansinnen, er mache einen Alkotest bei der PI Schärding, aber er wolle mit dem eigenen Pkw dorthin fahren, abgelehnt werde. Daraufhin erklärte der Bw, dann mache er keinen Alkotest und blieb dabei auch nach Belehrung über die Folgen seiner Weigerung dabei, sodass die Amtshandlung schließlich damit beendet wurde, dass dem Bw die Bewertung seines Verhaltens als Verweigerung des Alkotests zur Kenntnis gebracht wurde. Da die Amtshandlung dahingehend bereits abgeschlossen war, ist der Umstand, dass der Bw eigenmächtig den Pkw auf dem zur Nachtzeit nicht befahrenen Parkplatz einparkte, kein Argument dafür, dass ihm zu Unrecht die Nachfahrt mit dem Pkw auf Straßen mit öffentlichem Verkehr zur PI nicht gestattet wurde. 

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates war auf dieser Grundlage davon auszugehen, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist. 

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

 

Der Bw weist eine einschlägige Vormerkung wegen § 5 Abs.1 StVO vom April 2005 auf, die zweifellos als erschwerend zu berücksichtigen war, während Milderungs­gründe, die für die Anwendung des § 20 VStG sprechen, nicht zu finden waren. Der Schätzung seiner finanziellen Verhältnisse mit einem Einkommen von 2.000 Euro netto monatlich als Kaufmann bei fehlenden Sorgepflichten und Vermögen in Form von Firmenanteilen ist der Bw nicht entgegengetreten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann aus diesen Überlegungen nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessens­spielraum in irgend einer Weise überschritten hätte. Die festgesetzte Strafe liegt knapp über der gesetzlichen Mindeststrafe und ist im Hinblick auf die Kriterien des § 19 VStG angemessen. Eine Strafherabsetzung ist damit nicht gerechtfertigt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung und Fahrzeug gelenkt -> Alkotest mit Vortestgerät verweigert –> Aufforderung zum Alkomattest bei der nahegelegenen PI Bedingung, dass Bw jetzt mit eigenem PKW nachfährt vom Ml nicht akzeptiert, daher Verweigerung des Alkotest -> Bestätigung