VwSen-521661/15/Bi/Se

Linz, 06.09.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn J P, L, vertreten durch Herrn RA Dr. J R, L, vom 18. Juni 2007 gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 30. Mai 2007, FE-293/2007, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Lenkverbot, Aberkennung des Rechts von einer allfälligen ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, Anordnung einer Nachschulung, unverzügliche Ablieferung des Führerscheins und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, aufgrund des Ergebnisses der am 19. Juli 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichern Berufungs­verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und  der angefochtene Bescheid behoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und 67a AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 7, 24, 25, 29, 30 und 32 FSG die von der BH Urfahr-Umgebung am 4. Mai 1992, VerkR1203/542/1991, für die Klassen A, B und F erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von 36 Monaten, gerechnet ab Bescheidzustellung (das war am 5. Juni 2007, dh bis 5. Juni 2010), entzogen und für den selben Zeitraum das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden ausländi­schen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, und ein Lenkverbot für Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge und Invalidenkraftfahrzeuge ausgesprochen. Weiters wurden die Absolvierung einer Nachschulung für alkohol­auffällige Lenker bis spätestens zum Ablauf der Dauer der Entziehung sowie die unverzügliche Ablieferung des Führer­scheins bei der Behörde angeordnet und gemäß § 64 Abs.2 AVG einer Berufung gegen diesen Bescheid die aufschie­bende Wirkung aberkannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte mit 5. Juni 2007.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz  AVG). Am 19. Juli 2007 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhand­lung in Anwesenheit und der Zeugen Meldungsleger AI K G (Ml) und KI G L (L) durchgeführt und eine Fortsetzung der Verhandlung am 18. September 2007 zur Einvernahme des vom Bw geltend gemachten Zeugen aus Rumänien geplant, wobei der Bw jedoch telefonisch am 31. August und am 4. September 2007 das Nichterscheinen des Zeugen aus dessen persönlichen Über­legungen in Aussicht stellte. Bereits auf der Grundlage des bisherigen Beweis­verfahrens, insbesondere der Rückrechnung des heranziehbaren Blutalkoholgehalts auf die Lenkzeit, ist eine Berufungs­entscheidung bereits vor dem Verhandlungs­termin geboten.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe den Pkw damals nicht selbst gelenkt, sondern ein rumänischer Staatsbürger mit Namen V N.; er sei Beifahrer gewesen. Mit Fax vom 13. Juli 2007 hat der Bw den vollständigen Namen des Zeugen mitgeteilt.

Der Bw bestreitet zum einen die laut Anzeige zweiminütige Fahrzeit und macht geltend, zum Lenkzeitpunkt habe bei ihm keine Alkoholisierung vorgelegen. Er habe sich im Krankenhaus der Barmherzigen Brüder in Linz am 6. März 2007 um 1.30 Uhr Blut abnehmen lassen, das von der Gerichtsmedizin GmbH in Salzburg ausgewertet worden sei und einen Mittelwert von 0,48 %o Blutalkoholgehalt ergeben habe. Die Rück­rechnung ergebe einen BAG zum Lenkzeit von jedenfalls weniger als 0,8 %o. Verkehrsunzuverlässigkeit liege daher bei ihm nicht vor, zumal sein Verhalten nicht unter § 7 Abs.1 FSG subsumierbar sei. Beantragt wird die Aufhebung des ange­fochtenen Bescheides und Verfahrenseinstellung, in eventu die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung unter Zulassung der angeführten Beweismittel sowie Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie weitere Erhebungen beim Strafamt der Erstinstanz und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Juli 2007.

In der Berufungsverhandlung hat der Bw den Vorfall aus seiner Sicht geschildert und angegeben, er sei als Beifahrer des Zeugen V D C (C) im auf ihn selbst zugelassenen Pkw ..... am 5. März 2007 unterwegs gewesen, wobei C nur ein Bier getrunken gehabt habe, er hingegen "etwas mehr". Ab der Kreuzung Coulinstraße/Bahnhofstraße sei ihnen ein Polizeifahrzeug nachgefahren, wobei er das auf Höhe des ehemaligen UKH eingeschaltete Blaulicht zunächst gar nicht auf sie bezogen habe, weil das Polizeifahrzeug so weit weg gewesen sei. C sei aus ihm unbekannten Überlegungen mit Vollgas gefahren und die Beamten hätten sie mit Sicherheit aus den Augen verloren. Deshalb hätten diese auch langsam die Rilkestraße abgefahren, weil sie sie gesucht hätten. C habe in der Rilkestraße eingeparkt, den Schlüssel zwischen die Vordersitze fallen lassen – deshalb habe er ihn dann nicht gefunden – und sei verschwunden. Bis zum Eintreffen der Beamten seien sicher ein oder zwei Minuten vergangen gewesen, die gegenteiligen Aussagen der Beamten seien unrichtig. Er sei inzwischen auf den Fahrersitz hinübergerutscht und habe sich nach unten geduckt in der Meinung, die Beamten würden ihn übersehen. Das Polizeifahrzeug habe links von seinem Pkw eingeparkt und der ihm von einer vorherigen Amtshandlung bereits bekannte Ml habe an das Seitenfenster geklopft und ihn dann zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert. Auf die Frage nach seinem Alkoholkonsum habe er angegeben, ein Bier getrunken zu haben, wor­auf ihn der Ml zum Alkotest aufgefordert habe. Er habe nicht gewusst, dass man den Alkotest auch nicht verweigern dürfe, wenn man tatsächlich kein Fahrzeug gelenkt habe. Der Ml habe die Aufforderung mit dem Verdacht des Lenkens begründet und die Motorhaube angegriffen, die natürlich warm gewesen sei. Er habe darauf hinge­wiesen, er habe nicht einmal den Schlüssel, und habe gesagt, ein "Spezl" von ihm sei gefahren, habe aber keinen Namen genannt. Daraufhin hätten die Beamten den Verdacht des Lenkens geäußert. Er wisse nicht, warum C davon gelaufen sei; auch nicht, ob dieser sonst etwas angestellt habe. C habe ihm aber eine Zeugenaussage in Österreich zugesagt.

Als sie auf die Radklammern gewartet hätten, habe er den Schlüssel gefunden und angeboten, doch noch einen Alkotest zu machen, was aber vom Ml abgelehnt worden sei. Er habe nach Beendigung der Amtshandlung einen Bekannten angerufen, der ihn zu den Barmherzigen Brüdern gebracht habe, wo ihm Blut abgenommen worden sei. Mit diesem Bekannten sei er dann in der PI Hauptbahnhof erschienen, aber der Ml habe trotzdem abgelehnt, die Radklammern zu entfernen, obwohl der Bekannte keinen Alkohol getrunken gehabt habe.

Der Zeuge L, dem der Bw zum Vorfallszeitpunkt nach eigenen Angaben unbekannt war, bestätigte, er habe als Lenker des Polizeifahrzeuges bei der Kreuzung Coulin­straße/Bahnhofstraße anhalten müssen. Vom Busterminal sei ein älteres Fahrzeug gekommen, in dem, wie er bei den dortigen Lichtverhältnissen gesehen habe, nur eine Person gesessen sei. Sein Kollege habe nicht darauf hingewiesen, dass in dem Pkw der ihm bekannte Bw sitze. Der Pkw sei in Richtung Blumau nach rechts eingebogen, wobei er gesehen habe, dass ein Licht hinten nicht funktioniert habe. Der Zeuge hat die Nachfahrt damit begründet, es sei ein älteres Fahrzeug gewesen und wegen des Defektes hätten sie den Lenker anhalten wollen, als das Fahrzeug plötzlich erkennbar auf ca 80 bis 90 km/h beschleunigt habe, worauf er ihm unter Verwendung von Blaulicht nachgefahren sei. Sie seien in Fahrtrichtung Blumau gestanden und bei Grün weggefahren. Der Pkw sei von der Blumau in Richtung Humboldtstraße weitergefahren, dann nach rechts Richtung Lenaustraße einge­bogen, wo sie ihn in der Unterführung kurz aus den Augen verloren hätten, obwohl sie geschätzte 100 m dahinter gewesen seien. Außer den beiden Fahrzeugen sei um diese Zeit in dieser Fahrtrichtung kein Verkehr gewesen. Der Pkw sei in die Anzengruberstraße nach links eingebogen und dann nach rechts in die Neben­fahrbahn der in die Gegenrichtung als Einbahn geführten Rilkestraße, wobei sie ihn wieder kurz aus den Augen verloren hätten. Sie hätten gesehen, dass der Pkw in der Neben­fahrbahn der Rilkestraße bei den Schrägparkplätzen rechts eingeparkt habe, seien nachgefahren und hätten direkt links daneben eingeparkt. Nach dem Dafürhalten des Zeugen L sei die Zeit zu kurz gewesen, als dass ein Fahrer hätte aussteigen hätte können. Dort hätten sich nur zwei oder drei Fahrzeuge befunden und beim Pkw sei das Lichtabschalten beobachtet worden. Sein Kollege sei als Beifahrer noch näher an der Fahrerseite des Pkw gewesen. Sie hätten gesehen, dass der Fahrer am Lenkersitz sitze und sich auf die Beifahrerseite so hinüberbeuge, dass es aus der Entfernung so ausgesehen habe, als ob niemand im Fahrzeug wäre. Der Ml habe an das Fenster geklopft und die Papiere verlangt, worauf der Bw nach längerem Suchen gesagt habe, er finde nur den Zulassungs­schein, habe aber den Führerschein offenbar nicht mit. Der Zeuge erinnerte sich, dass der Zündschlüssel nicht gesteckt sei; es habe keine Veranlassung bestanden, nach dem Schlüssel zu fragen. Allerdings werde Wert darauf gelegt, dass der Motor abgestellt sei. Da der Bw den Führerschein mit mitgehabt habe, habe er dann nachgefragt, ob der Bw eine gültige Lenkberechtigung habe, und daher nicht gehört, was der Ml mit dem Bw gesprochen habe. Als er festgestellt habe, dass der Bw eine gültige Lenkbe­rechtigung habe, sei er zum Fahrzeug zurückgekommen. Der Ml habe ihm seinen Eindruck mitgeteilt, dass der Bw nach Alkohol rieche, was der Zeuge auch bestätigt habe, worauf der Ml den Bw zum Alkotest aufgefordert habe. Der Bw habe gesagt, er sei nicht gefahren und stehe auch schon länger auf diesem Parkplatz. Er sei sicher dreimal aufgefordert worden, aber bei seiner Weigerung, einen Alkotest durchzu­führen, geblieben. L führte aus, er habe sich angewöhnt, bei solchen Aufforderungen den Lenker am Schluss noch einmal zu fragen, ob er nicht doch einen Alkotest machen wolle und diesen bei nochmaliger Weigerung für verweigert zu erklären und die Amtshandlung zu beenden; das sei auch beim Bw geschehen. Er habe dem Bw dann mitgeteilt, dass er angezeigt werde und, da er den Schlüssel nicht herausgebe, seien im Wachzimmer Radklammern angefordert worden, auf die sie gewartet hätten. In dieser Wartezeit habe der Bw gefragt, ob er nicht doch noch einen Alkotest machen könne, was aber wegen der bereits beendeten Amtshandlung nicht mehr möglich gewesen sei. Ihm sei gesagt worden, er könne mit jemandem, der nicht alkoholisiert sei und einen Führerschein habe, zum Wachzimmer kommen und dann bekomme dieser das Fahrzeug.

Der Ml bestätigte unter der Wahrheitspflicht des § 289 StGB stehend in der Berufungsverhandlung, ihm sei der Bw schon von einer kurz zuvor erfolgten Amtshandlung, bei der es um Körperverletzung gegangen sei, persönlich bekannt gewesen. Ihm sei der Bw, der mit seinem Hund spazieren gegangen sei, schon vor der Begegnung der beiden Fahrzeuge im Bereich des Ibis-Hotels aufgefallen, als er dort über den Schutzweg gegangen sei. Um 23.30 Uhr sei der Streifenwagen auf der Coulinstraße bei der Kreuzung mit der Bahnhofstraße bei Rotlicht zum Stehen gekommen und auf der gegenüberliegenden Seite sei der Pkw des Bw herausgekommen aus Richtung Bahnhof. Das Kenn­zeichen mit den "EE" hinten sei ihm in Erinnerung gewesen als das des Pkw des Bw. Den Bw habe er dezidiert nicht als Lenker erkannt; das sei ein Schluss gewesen, weil er ihn vorher mit dem Hund gesehen habe. Eine zweite Person habe er nicht bewusst gesehen. Da der Bw bei früheren Amtshandlungen alkoholisiert gewesen sei, habe er solches auch zu diesem Zeitpunkt nicht ausschließen können und deshalb sei, auch wegen eines defekten Rücklichtes, die Nachfahrt erfolgt. Der Pkw des Bw sei in Richtung Blumau eingebogen und habe etwa auf Höhe der ÖBB-Direktion, als das Blaulicht eingeschaltet worden sei, Gas gegeben. Die Nachfahrt über die Blumauerstraße – Lenau­straße – Anzengruberstraße sei so erfolgt, dass er den Pkw des Bw beim Einbiegen bzw in der Unterführung für Sekunden aus den Augen verloren habe, jedoch habe er den Pkw beim Einbiegen in die Nebenfahrbahn der Rilkestraße gesehen. Dort seien 2 oder 3 Fahrzeuge abgestellt gewesen. Der Ml konnte nicht sagen, ob er den Pkw an der Bewegung beim Einparken erkannt habe, aber es sei bei keinem anderen Fahrzeug das Licht eingeschaltet gewesen. Sie hätten das Polizeifahrzeug links vom Pkw des Bw eingeparkt und der Bw habe sich praktisch auf seiner Seite befunden. Er habe sich von Fahrersitz auf die Beifahrerseite hinübergebeugt so, dass es aus der Entfernung so ausgesehen habe, als ob niemand im Fahrzeug wäre. Die Zeitspanne bis zum Einparken des Streifenwagens schätzte der Ml auf ca 5 Sekunden und schloss dezidiert aus, dass in dieser Zeit jemand vom Pkw des Bw aussteigen und weggehen hätte können. Er habe den Bw aufgefordert zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle und es sei eine Führerscheinanfrage gemacht worden, weil der Bw diesen nicht mithatte. Er habe den Bw aufgrund seines Alkoholgeruchs zum Alkotest aufgefordert. Daraufhin habe der Bw zu schimpfen und mit Anzeigen zu drohen begonnen, worauf er über die rechtlichen Konsequenzen einer Verweigerung des Alkotests belehrt worden sei. Nach Erinnerung des Ml habe der Bw von Anfang an gesagt, er sei nicht gefahren. Nach wiederholten Auf­forderungen zum Alkotest und Verweigerungen des Bw sei die Amtshandlung für beendet erklärt und der Schlüssel verlangt worden, den der Bw aber nicht herausgegeben habe; deshalb seien die Radklammern im Stützpunkt angefordert worden. Daraufhin habe der Bw doch noch die Absolvierung eines Alkotests angeboten. Um 3.00 Uhr sei er in der PI erschienen und habe sein Fahrzeug wieder haben wollen. Der Ml habe ihm erklärt, das gehe nur, wenn er mit jemandem komme, der nicht alkoholisiert sei und einen gültigen Führerschein habe. Der Bw sei alleine erschienen und habe auch nichts gesagt, dass draußen jemand warten würde; daher habe er den Pkw auch nicht bekommen.  Der Bw hat den Vorfall so geschildert, dass ein nicht alkoholisierter Bekannter mit gültiger Lenkberechtigung, der mit ihm zuvor auch ins Krankenhaus zur Blutabnahme gefahren war, draußen gewartet habe; der Ml habe aber nicht nachgesehen sondern ihn einfach abgewiesen. 

Aus der Sicht des UVS ist es insofern belanglos, wie weit das Polizeifahrzeug bei der Nachfahrt vom Pkw des Bw entfernt war, zumal offenbar um diese Zeit nachvollziehbar wenig bis kein Verkehr vorhanden war und die Polizisten den Pkw des Bw schließlich in der Nebenfahrbahn der Rilkestraße gefunden haben. Wer den Pkw gelenkt hat, konnte keiner der beiden Zeugen mit der für ein Verwaltungs­strafverfahren erforderlichen Sicherheit sagen. Dass kurz nach Eintreffen der Zeugen beim Pkw der Bw auf dem Fahrersitz saß und sich hinunterbeugte, um nicht gesehen zu werden, hat er selbst in der Verhandlung zugestanden; ebenso den vorange­gangenen Konsum von Bier.

Das erkennende Mitglied hat am 1. August 2007 den Bereich Rilkestraße 2 besichtigt und die Örtlichkeit so eingeschätzt, dass ein unauffälliges Davonlaufen einer Person eher auszuschließen ist, weil dort nirgends Sichtschutz besteht. Eine Möglichkeit wäre ein Verstecken hinter einem geparkten Pkw, wobei allerdings das Polizeifahr­zeug auf der Fahrerseite des Pkw des Bw stehenblieb und daher eine davon­laufende Person zu sehen gewesen sein müsste.

Die Einvernahme des von Bw angekündigten Zeugen erübrigt sich aber aus folgenden rechtlichen Überlegungen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) ange­nommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraft­fahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit ...beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicher­heitspolizeigesetz zu beurteilen ist.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung  ... wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Gemäß § 5 Abs.2 Z1 leg.cit. sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht ... berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall lagen die Voraussetzungen für eine Aufforderung zum Alkotest unzweifelhaft vor, weil schon der bloße Verdacht des Lenkens und der Alkoholgeruch des Bw als Grundlage für die Vermutung einer Alkoholbeeinträch­ti­gung ausreichend sind. Obwohl letztlich keiner der beiden Polizeibeamten den Bw ausdrücklich als Lenker erkannt hat, genügt der Umstand, dass der Bw bei der kurz nach der Anhaltung erfolgten Kontaktaufnahme am Lenkersitz saß, als Grundlage für den Verdacht des Lenkens.

§ 7 Abs.3 Z1 geht aber von einer Übertretung des § 99 Abs.1 StVO aus, dh von einem Blutalkoholgehalt von 0,8 %o oder darüber.

Aufgrund der Berufungsausführungen über die vom Bw selbst veranlasste Blut­abnahme nach dem Vorfall wurde seitens des UVS das Ergebnis der Auswertung dieser Blut­probe vom 6. März 2007, 1.30 Uhr, bei der Erstinstanz angefordert, weil ein solches im vorgelegten Verfahrens­akt betreffend Entziehung der Lenkbe­rechtigung nicht zu finden war. Seitens des Straf­amtes wurde schließlich die vom Rechtsvertreter des Bw vorgelegte Bestätigung, dass beim Bw am 6. März 2007 um 1.30 Uhr im Krankenhaus der Barmherzigen Brüder in Linz Blut abge­nommen wurde, übermittelt. Die Blutalkoholbestimmung bei der Gerichtsmedizin GesmbH in Salzburg ergab einen Mittelwert von 0,48 %o für die Abnahmezeit 1.30 Uhr.

Unter Zugrundelegung einer stündlichen Abbaurate von 0,1 bis 0,15 %o ergibt sich damit, bezogen auf die Lenkzeit 23.30 Uhr des 5. März 2007, das sind genau 2 Stunden, selbst im für den Bw ungünstigsten Fall 0,3 %o BAG, die zum Wert von 0,48 %o hinzuzurechnen sind, dh ein BAG zur Lenkzeit von maximal 0,78 %o.

Das Lenken eines Kraftfahrzeuges mit einem BAG von 0,78 %o stellt keine Übertretung des § 99 StVO dar und damit auch keine bestimmte Tatsache nach § 7 FSG, sodass der angefochtene Bescheid vollinhaltlich zu beheben und spruch­gemäß zu entscheiden war.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

Alkohol unter 0,8%o ≠ bestätigte Tatsache -> Aufhebung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 16. September 2008, Zl.: 2008/11/0059-10