VwSen-530720/2/Bm/Sta

Linz, 15.11.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn T S, T, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M F, T, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10.8.2007, Zl. BZ-BA-2-2007 Üb, betreffend die Abweisung des Ansuchen des Herrn T S um gewerbebehördliche Betriebsanlagenänderungs­ge­nehmigung für die Aufstellung und den Betrieb eines Gastgartens in W, Gst. Nr. , KG. W, gemäß § 359b GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

Der angefochtene Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10.8.2007, BZ-BA-2-2007 Üb, wird behoben und die Angelegenheit zur Augenscheinsverhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde I. Instanz zurückverwiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.2 iVm §§ 67a Abs.1 und 58 AVG;

§ 359b und § 112 Abs.3 GewO 1994.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Mit dem oben bezeichneten Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10.8.2007 wurde das Ansuchen des Herrn T S im Grunde des § 359b GewO 1994 um Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagenänderungsge­nehmigung für die Aufstellung und den Betrieb eines Gastgartens in W auf Gst. Nr. , KG. W, abgewiesen.

 

Gegen diesen Bescheid hat der oben genannte Berufungswerber rechtzeitig durch seinen anwaltlichen Vertreter Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass der Genehmigungswerber ein schalltechnisches Projekt durch Herrn Univ. Doz. Mag. Dr. G H in Auftrag gegeben habe. Es sei dabei eine Messung der ortsüblichen Schallimmissionen und eine Prognose der durch den Gastgartenbetrieb zu erwartenden Schallimmissionen bei den nächsten Nachbarn durchgeführt worden. In der Zusammenfassung des schalltechnischen Projektes vom 7.4.2007 führe der Sachverständige aus, dass der betrieblich verursachte energieäquivalente A-bewertete Schalldruckpegel 38 dB betrage und damit niedriger als sämtliche gemessene Basispegel der ortsüblichen Schallimmissionen sei. Ein Anstieg der ortsüblichen energieäquivalenten A-bewerteten Schalldruckpegel durch den Gastgartenbetrieb sei bei normgemäßer Berechnung aber eindeutig nicht zu erwarten. In einer Ergänzung zum schalltechnischen Projekt sei auch noch für einen Rechenpunkt I (3) der durch den Gastgartenbetrieb zu erwartende Schallimmissions­pegel angegeben worden. Dieser Immissionspunkt liege 4,5 m über dem Gastgartenniveau und ergebe sich ein Abstand von 9,6 m. Auf Grund dieses schalltechnischen Projektes stehe unzweifelhaft fest, dass sich durch den Gastgartenbetrieb keinerlei Beeinträchtigung von Nachbarinteressen ergebe. Tatsächlich werde durch die Behörde nicht ausreichend und schlüssig nachvollziehbar dargelegt, warum dieses schalltechnische Projekt keine ausreichende Grundlage für eine positive Entscheidung darstellen könnte. Immerhin beruhe dieses auf konkrete und ausführliche Messungen vor Ort. Die Behörde habe ihrerseits jedoch keine eigenen Erhebungen vor Ort durchgeführt, obwohl auf Grund des UVS-Erkenntnisses vom 9.10.2006 der ursprüngliche Bescheid vom 9.6.2006 behoben und die Angelegenheit zur ergänzenden Augenscheinsverhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde I. Instanz zurückverwiesen worden sei. Trotz dieser Auflage sei die Durchführung einer Augenscheinsverhandlung seitens der Behörde unterblieben. Bereits darin sei ein schwerwiegender Verfahrensmangel zu erblicken, der wesentliche Auswirkungen auf das vorliegende Bescheidergebnis habe. Tatsächlich hätte nämlich im Rahmen einer Augenscheinsverhandlung festgestellt werden können, dass das schalltechnische Projekt H auf ausreichend fundierten Grundlagen durchgeführt worden sei und gegenständlich mit keinen übermäßigen Immissionswerten auch bei gekippten Fenstern zu rechnen sei. Diesbezüglich hätten zudem allenfalls geeignete eigene Erhebungen durch die Behörde durchgeführt werden müssen. In diesem Zusammenhang sei auch ausdrücklich die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn Univ. Doz. Mag. Dr. G H beantragt worden. Beweisanträge dürfen nur dann abgelehnt werden, wenn Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel untauglich ist. Beweisanträgen ist demnach stattzugeben, falls diese im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheinen. Die Erstbehörde verweise demgegenüber lapidar auf die Vorgaben der ÖNORM S 5012, die zweifelsfrei den Stand der Technik darstelle, ohne dass diese Vorgaben konkret und nachvollziehbar dargestellt würden.

Es werde daher der Antrag gestellt, die Rechtsmittelbehörde wolle eine öffentliche, mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und den Bescheid der Stadt Wels vom 10.8.07 wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufheben und dem Ansuchen des T S vom 11.1. stattgeben, in eventu den gegenständlichen Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben und das Verfahren zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidungsfindung an die Erstbehörde zurückverweisen.

 

Der Magistrat der Stadt Wels hat diese Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ohne Abgabe einer Stellungnahme vorgelegt.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde zu BZ-BA-2-2007. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen.

 

Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

Gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353) ergibt, dass das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden, das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht über­schreitenden Zeitraumes, bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder in der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß § 77 Abs.3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage... Nach (§75 Abs.2) haben keine Parteistellung....

 

Gemäß § 359b Abs.8 leg.cit. sind nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs.1 Z1 oder 2, Abs.4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs.2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.

 

 

Nach § 66 Abs. 2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.

 

Bereits mit Eingabe vom 4.5.2006 hat Herr T S um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage durch Errichtung eines Gastgartens angesucht. Im Grunde dieses Ansuchens wurde vom Bürgermeister der Stadt Wels mit Bescheid vom 9.6.2006, BZ-BA-47-2006, festgestellt, dass das Ausmaß der der Betriebsanlage "P V" im Standort W, T, einschließlich des Gastgartens am Standort W, A Z, auf Gst. Nr. , KG. W, zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 idF oder Belastungen der Umwelt vermieden werden. Gegen diesen Bescheid haben die Nachbarn Berufung erhoben und wurde aus Anlass der Berufung der oben zitierte angefochtene Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 9.6.2006 vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 9.10.2006 behoben und die Angelegenheit zur Augenscheinsverhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde I. Instanz zurückverwiesen.

 

Im Grunde dieser Entscheidung ist der ursprüngliche Antrag des Herrn T S vom 4.5.2006 noch offen und hätte von der Erstbehörde unter Durchführung einer mündlichen Augenscheinsverhandlung in Behandlung genommen werden müssen. Dessen ungeachtet wurde von Herrn T S zum selben Gegenstand ein neuerlicher Antrag mit Eingabe vom 11.1.2007 gestellt. Hierüber wurde von der belangten Behörde ein Genehmigungsverfahren durch Beiziehung eines gewerbetechnischen und eines medizinischen Amtssachverständigen durchgeführt, ohne allerdings eine mündliche Verhandlung durchzuführen, obwohl sich die oben genannte Berufungsentscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 9.10.2006, mit dem bindend der Auftrag zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung verbunden war, auf dieselbe Sache bezog.

Damit hat die belangte Behörde gegen die Bindungswirkung des aufhebenden Bescheides verstoßen. Da die Zurückweisung einer Angelegenheit an die Behörde I. Instanz durch die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs.2 AVG für beide Behörden bindend ist, würde eine Entscheidung der Berufungsbehörde nunmehr in der Sache unter Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch gegen das Selbstbindungsgebot verstoßen.

Abgesehen davon entspricht der Verpflichtung der Erstinstanz, den Bescheid im aufgehobenen Umfang unter Beachtung der im aufhebenden Bescheid geäußerten Rechtsansicht nach Durchführung einer Verhandlung neu zu erlassen, ein subjektives Recht der Partei des Verwaltungsverfahrens, dass die Behörde I. Instanz dem ihr erteilen Auftrag nachkommt. Schon aus diesem Grund war wie im Spruch zu entscheiden.

 

Darüber hinaus ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung noch aus folgenden Gründen unvermeidlich:

 

Der Konsenswerber hat mit dem Ansuchen auch ein lärmtechnisches Gutachten vorgelegt, welches zwar vom beigezogenen Amtssachverständigen begutachtet wurde und das Ergebnis dem Konsenswerber auch zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt wurde, allerdings wurde dem Konsenswerber nicht Gelegenheit gegeben, in Form von Rede und Gegenrede zum Ergebnis der Begutachtung Stellung zu nehmen. Damit wurde dem Berufungswerber auch das ihm zustehende Fragerecht an den bzw. die Sachverständigen verwehrt.   

Auch scheint eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle unter Beiziehung sämtlicher beteiligter Personen insofern geboten, als zu klären ist, ob eine unzumutbare Belästigung der Nachbarn durch Vorschreibung von Auflagen hintan­ gehalten werden kann.

 

 

Demgemäß war wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

1.      Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2.      Im gegenständlichen Verfahrens sind Gebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

Mag. B i s m a i e r