VwSen-251547/9/Kü/Hu

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 250 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 12. Februar 2007, Ge-1207/06, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma V S GmbH in S, E, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten hat, dass der ungarische Staatsbürger B K, geb. am …, zumindest am 7.11.2006 auf der Baustelle oa. Firma in L, S (Neubau eines Wohnhauses neben dem Haus S und dem Haus S), von oa. Firma mit Malerarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Da er bereits wegen der Beschäftigung von bis zu drei Ausländern bestraft wurde, stellt dies eine wiederholte Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes dar.

Begründend wurde ausgeführt, dass vom Bw als Rechtfertigung vorgebracht worden sei, dass Herr B K einen Gewerbeschein besitzen würde und überdies Gesellschafter der J GbR sei. Mit der Firma J GbR habe einer einen Subunternehmervertrag abgeschlossen. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe der Beschuldigte verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche und hätte als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden müssen. Die Übertretung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei sohin aufgrund der Anzeige des Zollamtes Linz als erwiesen anzusehen.

Als straferschwerend würde gewertet, dass der Beschuldigte bereits in zwei Fällen wegen der Übertretung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft worden sei. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen, in eventu die verhängte Geldstrafe erheblich herab zu setzen.

Vom Bw wurde in der Berufung mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet wird.

Begründend wurde vom Bw ausgeführt, dass sich die erkennende Behörde in ihrer Entscheidung nur auf den reinen Gesetzestext zurückgezogen habe und seine Argumente, seine Verantwortung sowie die eindeutigen, vorgelegten Urkunden in keiner Weise berücksichtigt bzw. sich damit in keiner Weise auseinander gesetzt habe. In Wahrheit fehle dem Straferkenntnis eine hinreichende Begründung.

Es sei unrichtig, dass er den ungarische Staatsbürger B K beschäftigt habe. Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gelte als Beschäftigung die Verwendung in den dort angeführten Fällen. Es habe tatsächlich keiner der im § 2 Abs.2 AuslBG angeführten Fälle vorgelegen. Insbesondere habe er Herrn K in keinem Arbeitsverhältnis und auch in keinem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt.

Aus dem von ihm vorgelegten Vertrag ergebe sich eindeutig, dass Herr K in keinem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu ihm stehe oder gestanden sei. Dieser stehe auch in keinem Abhängigkeitsverhältnis zu seiner Firma. Dies könne andernfalls bei jedem Subunternehmerauftrag behauptet werden. Herr K sei als selbstständiger Unternehmer tätig und habe einen Auftrag angenommen. Hiefür sei keine Bewilligung und sonstige Ausnahme nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderlich. Im Rahmen des freien Unternehmertums sei Herr K auch berechtigt, seine Dienstleistung nach erbrachten Arbeitsstunden zu verrechnen und verweise er hier auf seine detaillierte Stellungnahme vom 10.1.2007.

Herr K habe seine Betriebsstätte im Ausland und komme zulässigerweise nach Österreich zur Leistungserbringung.

Die Behörde hätte sich an den eindeutigen schriftlichen Subunternehmervertrag halten müssen, sowie an die Gewerbeanmeldung und Sitzbescheinigung, welche Urkunden ausschließlich maßgebend seien. Würde man der unrichtigen Argumentation des Zollamtes folgen, welches den eindeutigen Vertrag völlig negiere, könne jeder ausländische Unternehmer, der in Österreich seine Leistungen anbiete sowie jeder Subunternehmerauftrag als arbeitnehmerähnlich qualifiziert werden. Dies sei jedoch nicht im Sinne des Gesetzes und schlichtweg falsch.

Es treffe ihn auch kein wie immer geartetes Verschulden. Im Hinblick auf die eindeutigen Verträge, die Selbstständigkeit seines Vertragspartners und dessen Gewerbeberechtigung sei er berechtigt davon ausgegangen, dass er diesem ausländischen Staatsbürger einen Auftrag erteilen dürfe und dieser für ihn in Österreich Arbeiten zulässigerweise ausführen dürfe.

Subsidiär mache er geltend, dass die über ihn verhängte Geldstrafe überhöht sei. Es hätte auch mit einer wesentlich geringeren Geldstrafe das Auslangen gefunden werden können und hätten im Hinblick auf die gleichzeitige Anhängigkeit und Erhebung von Rechtsmitteln wiederholte Übertretungen nicht als erschwerend berücksichtigt werden dürfen.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat mit Schreiben vom 9. März 2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, da der Bw in der Berufung ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung verzichtet hat. Aus diesem Grunde wurde der weiteren Verfahrenspartei, dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr Gelegenheit gegeben, sich schriftlich zum Berufungsvorbringen zu äußern. Vom Finanzamt wurde zum Berufungsvorbringen mit Schreiben vom 21. Juni 2007 Stellung genommen.

4.1. Aus dem Akteninhalt ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der V S GmbH mit Sitz in S, E. Geschäftszweig der V S GmbH ist laut Firmenbuchauszug das Maler- und Anstreichergewerbe.

Am 7.11.2006 wurde die Firma V S GmbH auf der Baustelle in L, S, Neubau eines Wohnhauses neben Haus S und Haus S, durch Organe des Zollamtes Linz einer Kontrolle auf Einhaltung an der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterzogen.

Bei der Kontrolle wurde der ungarische Staatsangehörige B K bei Malerarbeiten angetroffen.

Von Herrn K wurde im Zuge der Kontrolle eine von der Stadt B in Deutschland ausgestellte Gewerbeummeldung vorgelegt, welche ihn zu Holz- und Bautenschutzarbeiten berechtigt. Herr K ist zudem Gesellschafter der J GbR mit Sitz in M, K, Deutschland. Zwischen der V S GmbH als Unternehmer und der J GbR als Subunternehmer wurde am 18.11.2004 ein mit Subunternehmervertrag überschriebener Vertrag abgeschlossen. Gegenstand des Vertrages ist eine Kooperation zum Zweck der gemeinsamen Vertragsabwicklung. In Punkt Aufgabenteilung des Vertrages ist festgehalten, dass zur Ausführung der bezeichneten Ziele zwischen dem Unternehmer und dem Subunternehmer eine Aufteilung des Leistungsumfanges und der Verantwortung für die Erfüllung des Kundenvertrages vereinbart wird. Der Unternehmer hat die kaufmännische und technische Federführung und erhält alle Zahlungen aus dem Kundenvertrag. Der Subunternehmer übernimmt Arbeiten gemäß einer Leistungsbeschreibung, die dem Vertrag als Anlage beigefügt und insoweit maßgeblich für die Erfüllung der übernommenen Aufgaben ist.

In Punkt Preis und Zahlung ist festgehalten, dass die Leistungen des Subunternehmers nach Arbeitsstunden abgerechnet werden. Dabei wird jede Stunde mit 16,30 Euro vergütet.

Im Zuge der Kontrolle wurde von Herrn K ein Personenblatt ausgefüllt. Er gab darin an bei der V S GmbH als Maler beschäftigt zu sein, mit 8 Euro pro Stunde entlohnt zu werden und von Montag bis Donnerstag eine tägliche Arbeitszeit von 8,5 Stunden, am Freitag von 5 Stunden einzuhalten.

Mit Herrn K wurde auch ein Fragenkatalog zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern ausgefüllt. Darin gab er an, dass er die deutsche Sprache lesen kann. Er gab an, dass sein Auftraggeber für die Arbeiten in Österreich die V S GmbH ist, er aber keinen Vertrag mit dieser Firma hat. Vereinbart wurde mit dieser Firma, dass er als Maler tätig ist. Als Beginn seiner Tätigkeiten nannte er den 25.8.2006. Weiters führte er aus, dass die Werkzeuge, die er zur Ausübung seines Gewerbes benötige ebenso wie das Arbeitsmaterial von der V S GmbH zur Verfügung gestellt werden und er selbst kein Arbeitsmaterial einkauft. Seine Anweisungen, auf welcher Baustelle er arbeiten soll und welche Aufgaben er durchführen soll, erhält er vom Bw. Weiters gab er an, dass er vom Bw bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert wird. Außerdem muss er seinen eigenen Angaben zufolge seinen Arbeitsbeginn und sein Arbeitsende melden, außerdem muss er sich melden, wenn er krank ist oder auf Urlaub geht. Zur Bezahlung befragt führte K aus, dass er 8 Euro pro Stunde erhält, wobei dieser Lohn jedes Monat bar ausbezahlt wird. Er selbst hat Honorarnoten über seine Arbeiten gelegt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Zollamtes Linz, welcher das Personenblatt bzw. auch die Anfragebeantwortungen von Herrn B K zugrunde liegen. Weiters ergeben sich die Feststellungen aus der vorgelegten Gewerbeanmeldung bei der Stadt B bzw. dem Subunternehmervertrag zwischen der V S GmbH und der J GbR. Insgesamt ist festzuhalten, dass die beobachteten Arbeitstätigkeiten vom Bw grundsätzlich nicht bestritten wurden und von diesem auch nicht der Wahrheitsgehalt der Aussagen des Ausländers angezweifelt wurde. Der Bw beruft sich lediglich auf den schriftlich vorliegenden Vertrag sowie die Gewerbeanmeldung und bestreitet die näheren Umstände der vom Ausländer erbrachten Arbeitsleistungen nicht. Insofern ist der Sachverhalt in der festgestellten Form unbestritten geblieben, weshalb im Hinblick auf den vom Bw erklärten Verzicht eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich war.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Der Bw verantwortet sich damit, dass der ungarische Staatsbürger Gesellschafter der J GbR mit Sitz in Deutschland ist und mit dieser Firma am 18.11.2004 ein Subunternehmervertrag abgeschlossen worden ist. Der ungarische Staatsbürger habe als selbstständiger Unternehmer im Rahmen dieses Subunternehmervertrages für seine Firma gearbeitet.

Zum angesprochenen Subunternehmervertrag zwischen der V S GmbH und der J GbR ist festzustellen, dass mangels Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts diese nicht Dienstgeber sein kann bzw. eine Gewerbeausübung nicht dieser Gesellschaft, sondern nur unmittelbar ihren Mitgliedern zugerechnet werden kann. Der Bw verantwortet sich damit, dass auch von Herrn K eine deutsche Gewerbeanmeldung vorgelegen ist. In Berücksichtigung der Rechtslage ist aber auch die Tätigkeit von Herrn K ohne Einbeziehung der vertraglichen Regelungen zwischen der V S GmbH und der J GbR zu beurteilen, zumal die festgestellte Tätigkeit nach den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen zu bewerten ist.

Nach den Verfahrensergebnissen hat der ungarische Staatsangehörige Arbeitsanweisungen vom Bw erhalten. Von der V S GmbH wurde auch sämtliches Werkzeug und Material für die Arbeitstätigkeiten gestellt. Herr K wurde nach Stunden bezahlt, wobei monatliche Zahlungen erfolgt sind. Der Arbeiter wurde auch bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert und ist Meldepflichten bezüglich Arbeitsbeginn und Arbeitsende sowie Krankheitsfall unterlegen.

Es ist daher nicht erkennbar, worin die selbstständige Tätigkeit gelegen sein soll. Die am Papier bestehende schriftliche Vereinbarung, welche als Subunternehmervertrag bezeichnet wurde, ist unbeachtlich und spiegelt die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse nicht wider. Vielmehr ist von einem Unterordnungsverhältnis auszugehen, dass der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit entgegen steht. Dies steht auch mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang, wonach nur jene Tätigkeit als selbstständige Erwerbstätigkeit anzusehen ist, die nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausgeübt wird (Art. 52 EGV). Deshalb geht der Hinweis des Bw auf die Regelungen der Dienstleistungsfreiheit ins Leere.

Bei den beobachteten Arbeitstätigkeiten des Ausländers handelt es sich um solche, die ihrer Natur nach typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Diese Tätigkeiten erfolgten nicht auf eigene Initiative oder eigenem Nutzen des Ausländer sondern waren gekennzeichnet durch den fremdbestimmten Charakter und des wirtschaftlich unselbständigen Verhältnisses des Ausländers zur V S GmbH.

Argumente, die für eine selbstständige Tätigkeit des Ausländers sprechen könnten, sind im gegenständlichen Verfahren nicht hervorgekommen. Eine Beurteilung der für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Kriterien zeigt, dass Herrn K keinerlei Entscheidungsbefugnisse bezüglich seiner Arbeit zugestanden sind und er somit keinem unternehmerischen Risiko unterworfen war. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann somit nicht ausgegangen werden.

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Die festgestellten Merkmale der Erbringung der Arbeitsleistung durch den ausländischen Staatsangehörigen für die Firma des Bw berechtigen zur Annahme, dass dieser vom Bw unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet worden ist, weshalb vom Vorliegen eines  arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und keiner selbstständigen Tätigkeit des Ausländers auszugehen ist. Da nachweislich für dessen Tätigkeit auf der gegenständlichen Baustelle keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist, ist dessen Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes erfolgt. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist damit dem Bw anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw bringt konkrete Umstände, die sein mangelndes Verschulden zum Ausdruck bringen würden, nicht vor, sondern verweist lediglich darauf, dass der Ausländer im Besitz von Gewerbescheines gewesen ist und ein Subunternehmervertrag abgeschlossen wurde.

Dem Bw ist aber diesbezüglich vorzuwerfen, dass er es nicht in Erwägung gezogen hat, sich bezüglich des Arbeitseinsatzes des Ausländers die Rechtsauskunft der zuständigen Stelle zu besorgen. § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln (wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte) genügt (vgl. VwGH 10.3.1999, 98/09/0197).

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (vgl. VwGH 7.7.1999, 97/09/0281).

Dem Bw ist durch sein Vorbringen jedenfalls keine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens gelungen, weshalb ihm – zumal auch keine Entschuldigungsgründe vorgebracht wurden – die Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im gegenständlichen Fall ist zu beachten, dass entgegen den Ausführungen der Erstinstanz die einschlägigen Vorstrafen nicht als erschwerend zu werten sind, zumal diese Vorstrafen bereits die Strafdrohung bestimmen. Eine weitere Berücksichtigung als Erschwerungsgrund würde daher dem Doppelverwertungsverbot widersprechen. Grundsätzlich ist aber von einem wesentlichen Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung auszugehen, zumal die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere zu erheblichen sozialschädlichen Folgen (unlautere Konkurrenzierung gesetzestreuer Unternehmer, Entziehung von Steuern und Abgaben, Beeinträchtigung der Bewirtschaftung des Arbeitsmarktes) führt. Dem Bw ist außerdem anzulasten, keine Erkundigungen beim AMS über die Zulässigkeit seiner Vorgangsweise in Bezug auf den Arbeitseinsatz eingeholt zu haben. Im vorliegenden Fall sind jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, dass vom Ausländer selbstständige Tätigkeiten erbracht wurden, vielmehr war eine komplette Eingliederung des Ausländers in den organisatorischen Arbeitsablauf des Bw gegeben. Der Bw sucht seine Rechtfertigung darin, dass vom Ausländer ein Gewerbeschein vorgelegt wurde, doch hätte bereits beim Bw durch die Art und Weise der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses Zweifel an dessen Selbstständigkeit bestehen müssen. Im Hinblick darauf, dass die Erstinstanz in nicht zutreffender Weise die einschlägige Vorstrafe als Erschwerungsgrund gewertet hat, sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlasst, die verhängte Geldstrafe zu reduzieren. Auch mit der reduzierten Geldstrafe ist dem Bw nachhaltig die Strafbarkeit seines Verhaltens vor Augen geführt und wird zudem die nunmehr festgesetzte Strafhöhe sowohl general- als auch spezialpräventiven Anforderungen gerecht.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt