VwSen-280989/16/Kl/Sta

Linz, 15.01.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Ing. W L, S, vertreten durch Rechtsanwälte Mag. S, Mag. A, L, L gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 26. März 2007, Ge96-46-2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Bauarbeiterschutzverordnung nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5. Juni 2007, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 26. März 2007, Ge96-46-2006, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 82 Abs.7, 2. Satz BauV iVm §§ 118 Abs.3 und 130 Abs.5 Z1 ASchG verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftführer und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der G L & Co. B m.b.H. mit dem Sitz in S (diese besitzt das Baumeistergewerbe), die wiederum persönlich haftender Gesellschafter der G L & Co. B m.b.H. & Co.KG. mit dem Sitz in S ist, zu verantworten hat, dass am 31.8.2006 auf der Baustelle: L, H, L, ein Arbeitnehmer, Herr W S, geb. , zum Herausziehen eines Ankerstabes auf ein großflächiges, ca. 3,3 m hohes Schalungselement kletterte, obwohl das Besteigen nur über Leitern erfolgen darf.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und der Bescheid dem gesamten Inhalt nach wegen Verfahrensmängel und unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass der Arbeitnehmer S W regelmäßig über die Arbeitsschutzvorschriften eingewiesen wurde, insbesondere, dass die Schalungselemente nur über Leitern bestiegen werden durften. Die Einhaltung dieser Schutzvorschriften wird auch vom Berufungswerber sowie vom zuständigen Polier laufend kontrolliert. Verschulden, nämlich Fahrlässigkeit liege daher nicht vor, da der Arbeitnehmer, insbesondere auch der verunfallte Arbeitnehmer W vom Berufungswerber belehrt wurde, dass ein Besteigen von Schalungselementen nur mit Leitern zulässig ist. Poliere und Bauleiter sind angewiesen, die Einhaltung der Vorschriften laufend zu kontrollieren. Auch der Berufungswerber und sein Co-Geschäftsführer hält auf den Baustellen persönlich Nachschau, nämlich ein- bis zweimal in der Woche. Es wird die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften geprüft. Im Falle von Mängel werden diese umgehend abgestellt. Es ist daher ein ausreichendes Kontrollsystem geschaffen. Andernfalls liege aber nur geringfügiges Verschulden vor.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Juni 2007, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die weiters geladene belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters hat das zuständige Arbeitsinspektorat teilgenommen. Der
Oö. Verwaltungssenat hat Dipl.-Ing. A H, Arbeitsinspektorat Linz, und den Arbeitnehmer S W als Zeugen geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass am 31. August 2006 auf der Baustelle L, H, L, der Arbeitnehmer S W der G L & Co. B m.b.H. & Co.KG. mit dem Sitz in S, auf ein großflächiges ca. 3,3 m hohes Schalungselement kletterte, um einen Ankerstab herauszuziehen. Es wurde keine Leiter verwendet, obwohl auf der Baustelle Leitern zur Verfügung standen. Der Arbeitnehmer stürzte in der Folge aus der Höhe von 3,0 m auf die Decke des dritten Obergeschosses. Der Arbeitnehmer hatte den Auftrag, eine Arbeitsbühne, welche im Schacht vorhanden war, beim Kran anzuhängen.

Der Arbeitnehmer ist um die Arbeitnehmerschutzbestimmung, dass ohne Sicherung auf Schalungselementen nicht ohne Leiter aufgestiegen werden darf, informiert und belehrt. Die Belehrungen und Arbeitseinweisungen erfolgen durch den Polier. Für die gegenständliche Baustelle war Herr A G als Polier eingesetzt und zuständig. Der Polier kontrolliert auch die Sicherheitseinrichtungen bzw. die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften. Wenn es sich aber um Routinearbeiten, wie auch die gerade durchgeführte Arbeit handelt, ist der Arbeitnehmer selbstständig und bedarf keiner Anweisung. Werden die Anweisungen nicht eingehalten, so erfolgt eine Ermahnung. Der gegenständliche Vorfall wurde auch dann zum Anlass genommen, dass durch den Chef in T nach dem Unfall eine Belehrung erfolgte, weil keine Leiter verwendet wurde. Der Polier war auf der Baustelle anwesend. Der Bauleiter kommt einmal pro Woche zur Baubesprechung, es kann aber auch sein, dass er öfter als einmal in der Woche auf die Baustelle kommt. Eine Einweisung für die Baustelle erfolgt durch den Bauleiter nicht. Die Firmenchefs kommen bei der Baustelle nur gelegentlich vorbei und kontrollieren. Den Berufungswerber hat der Arbeitnehmer vor dem Arbeitsunfall aber auf der Baustelle nicht gesehen. Dass breitflächige Schalungselemente nur mit der Leiter bestiegen werden dürfen, wurde mündlich gesagt, wobei aber der Arbeitnehmer nicht weiß, ob dies auf der konkreten Baustelle war. Auch kommen von der Firma Informationsschreiben.

Bei den Arbeiten handelt es sich um Routinearbeiten, wobei die Leute auch wissen, was sie zu tun haben. Da es schnell gehen musste, wurde keine Leiter verwendet. Der Polier hat den Arbeitnehmer auch schon zuvor gesehen, dass er keine Leiter verwendet hat.

Der Berufungswerber ist laut Firmenbuchauszug handelsrechtlicher Geschäftsführer der L & Co. B m.b.H. mit Sitz in S, welche persönlich haftende Gesellschafterin der G L & Co. B m.b.H. & Co.KG. mit dem Sitz in S ist. Das Unternehmen führt eine Zweigniederlassung in T. Der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer, nämlich der Bruder des Berufungswerbers, Dipl.-Ing. G L, ist für die Zweigniederlassung in T verantwortlich. Die gegenständliche Baustelle wurde von der Zweigniederlassung in T aus betreut. Die Aufgabenbereiche der beiden Geschäftsführer wurden intern zwischen Hauptsitz und Zweigniederlassung aufgeteilt.

Aus dem erstbehördlichen Akt geht weiters hervor, dass die Anzeige gegen den Polier A G gemäß § 90 Abs.1 StPO am 1. März 2007 von der Staatsanwaltschaft zurückgelegt wurde.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die widerspruchsfreien und glaubwürdigen Aussagen der einvernommenen Zeugen sowie auf die Angaben des Berufungswerbers und den im Akt befindlichen Firmenbuchauszug und Mitteilung der Staatsanwaltschaft.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 82 Abs.7 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 idF BGBl. II Nr. 242/2006, dürfen großflächige Schalungselemente nur bestiegen werden, wenn sie standsicher aufgestellt sind. Das Besteigen darf nur über Leitern erfolgen.

Gemäß § 161 BauV sind Übertretungen dieser Verordnung nach § 130 Abs.5 Z1 ASchG zu bestrafen.

Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – AschG, BGBl. Nr. 450/1994 idF BGBl. I Nr. 147/2006, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von
290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem
9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

Auf Grund des erwiesenen Sachverhaltes, nämlich dass ein Arbeitnehmer ein großflächiges Schalungselement ohne Verwendung einer Leiter bestiegen hat, ist der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt. Dieser Sachverhalt wurde vom Berufungswerber auch gar nicht bestritten.

Wenn hingegen der Berufungswerber seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit in Zweifel zieht, so ist ihm entgegen zu halten, dass gemäß § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L & Co. B m.b.H. ist daher nach außen vertretungsbefugtes Organ und nach § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Dass hingegen auch ein weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer vertretungsbefugt ist, hindert die grundsätzliche verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Berufungswerber nicht. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 4.7.2001, 2001/17/0034) kann jeder der zur Vertretung nach außen Berufenen zur Verantwortung gezogen werden. Auch der Einwand, dass der Bruder als weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Zweigniederlassung T zuständig sei und die Baustelle von dieser Zweigniederlassung aus betreut werde, also nicht im Zuständigkeitsbereich des Berufungswerbers liege, hindert nicht die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung irrelevant (VwGH vom 14.9.2001, 2000/02/0181 und 5.9.2002, 98/02/0220).

5.2. Der Berufungswerber hat die Verwaltungsübertretung aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Das Vorbringen, dass der Arbeitnehmer unterwiesen ist und für die Baustelle ein Baupolier verantwortlich ist, kann den Berufungswerber nicht entlasten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofe hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Allerdings kann der Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG den ihm obliegenden Entlastungsnachweis nicht allein dadurch erbringen, dass er die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen hat, es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt. Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der dem verunfallten Arbeitnehmer erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. "Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb auf Grund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtet Kontrollsystem, Platz zu greifen."

Im Sinne dieser Judikatur reicht es daher nicht aus, dass sich der Berufungswerber auf die Bestellung eines geeigneten Poliers stützt, dass dieser Arbeitnehmer unterweist und die Arbeitnehmer über die Arbeitnehmerschutzvorschriften unterrichtet sind. Es hätte vielmehr eines Nachweises bedurft, wie der Berufungswerber Kontrollen durchführt, wie oft er diese Kontrollen durchführt und welche konkreten Maßnahmen er getroffen hat, um unter den vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten zu können. Ein entsprechendes Vorbringen, dass der Berufungswerber selbst auf der Baustelle die Arbeitnehmerschutzvorschriften kontrolliert hat, insbesondere, dass er den Polier kontrolliert hat, fehlt jedoch zur Gänze. Auch fehlen Wahrnehmungen des Arbeitnehmers, dass der Berufungswerber vor dem Unfall tatsächlich einmal auf der Baustelle war und kontrolliert hat. Jedenfalls fehlt aber auch ein Vorbringen, dass der Polier seinerseits entweder durch den Bauleiter und dieser durch den Berufungswerber oder der Polier direkt vom Berufungswerber kontrolliert wird. Es wurde also nicht dargetan und jedenfalls nicht bewiesen, dass eine ausreichende Kontrolle stattgefunden hat. Auch wurden keine Maßnahmen geltend gemacht, die unter vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschrift gewährleisten können. So kann insbesondere das Vorbringen des Berufungswerbers, dass nicht er für die Baustelle verantwortlich sei, sondern sein Bruder als weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer, den Berufungswerber auch nicht entlasten. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf nämlich nicht das verwaltungsstrafrechtliche Organ darauf vertrauen, dass das jeweils andere verantwortliche Organ seine sich nach der internen Aufteilung ergebenden Pflichten ordnungsgemäß wahrnimmt. Es hätte daher gemäß § 5 Abs.1 VStG eines entsprechenden Vorbringens und Beweises bedurft, dass den Berufungswerber an der Übertretung kein Verschulden trifft, also konkret, dass er die Einhaltung durch den jeweils anderen Geschäftsführer kontrolliert hat und entsprechend Maßnahmen getroffen hat, die die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten. Ein entsprechendes internes Kontroll- und Berichtsystem wurde jedoch nicht vorgebracht und unter Beweis gestellt.

Es ist daher auch vom Verschulden des Berufungswerbers auszugehen.

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat straferschwerend eine rechtskräftige Vorstrafe nach der Bauarbeiterschutzverordnung gewertet und mildernde Umstände nicht berücksichtigt. Die persönlichen Verhältnisse wurden mit einem Nettoeinkommen von 2.000 Euro monatlich und keinen Sorgepflichten geschätzt.

Diesen Strafbemessungsgründen wurde auch in der Berufung nicht entgegen getreten und hat der Berufungswerber keine weiteren Bemessungsgründe vorgebracht. Es können daher die Erwägungen der belangten Behörde der Strafbemessung zu Grunde gelegt werden. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass durch die Nichteinhaltung der Verwaltungsvorschrift auch nachteilige Folgen eingetreten sind. Es wurde daher der Schutzzweck der Norm im erheblichen Maße verletzt. Dies war beim Unrechtsgehalt der Tat zu berücksichtigen. In Anbetracht der gesetzlich geregelten Höchststrafe ist die tatsächlich verhängte Geldstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst. Sie liegt im Übrigen im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Auch musste eine rechtskräftige Vorstrafe gewertet werden. Es war daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

Da Milderungsgründe nicht hervortraten und vom Beschuldigten nicht geltend gemacht wurden, ist auch kein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe gemäß § 20 VStG festzustellen und daher nicht mit einer außerordentlichen Milderung vorzugehen.

Geringfügiges Verschulden konnte nicht festgestellt werden, da das Verhalten des Beschuldigten nicht wesentlichen hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück bleibt. Auch waren nachteilige Folgen festzustellen. Mangels der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen nach § 21 VStG war daher von einer Strafe nicht abzusehen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der Geldstrafe aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Kontrollsystem