Linz, 29.02.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag des Herrn Mag. Arch. Ing. J K, S, G, vom 14. Dezember 2007, auf Nichtigerklärung der Entscheidung über die Nichtzulassung zur Teilnahme im Vergabeverfahren „Geladener Architektenwettbewerb, Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal“, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. Februar 2008 zu Recht erkannt:
Dem Antrag wird keine Folge gegeben.
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 6 und 7 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2007 hat Herr Mag. Arch. Ing. J K (im Folgenden: Antragsteller) den obigen Antrag auf Nachprüfung wegen Nichtzulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren gestellt.
Begründend wurde ausgeführt, dass am 13. Dezember 2007 per Fax dem Antragsteller mitgeteilt worden sei, dass er zum Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages nicht zugelassen sei. Eingeladen sei aufgrund einer unkorrekten Juryentscheidung das Architektenbüro L, ZT-Ges.OEG, B, W. Es wurde ein drohender Schaden von 140.000 Euro exkl. MwSt. geltend gemacht. Weiters werde die vorläufige Juryentscheidung vom 22. November 2007, welche am 26. November 2007 per Mail dem Antragsteller zur Kenntnis gebracht wurde, beeinsprucht. Die Projektbeschreibungen der Jury seien nicht allen Teilnehmern zugänglich gemacht worden und seien bei der „öffentlichen Ausstellung“ der Projekte unkorrekterweise die Originale sämtlicher Projektverfasser hinsichtlich Wettbewerbsdatenblätter aufgelegen. Die nicht erfolgte Reihung der Projekte sei für das in der Ausschreibung unter A.12 festgelegte Verhandlungsverfahren zwingend erforderlich gewesen. In Punkt C 1 der Projektsbeschreibungen werde ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Planung der neuen Volksschule so vorzunehmen sei, dass das Musikprobenlokal integriert sei. Dies sei auch beim Hearing ausdrücklich diskutiert worden und sei die Integration dieses Baubestandes ausdrücklich gefordert worden, lediglich die Art und Weise der Integration sei den Teilnehmern freigestellt gewesen. Es sei zu keinem Zeitpunkt die ausdrückliche Forderung zur Integration in das zu planende Objekt in Frage gestellt oder gar aufgehoben worden. Der Antragsteller habe in seinen konzeptuellen Überlegungen mehrere Varianten der Gebäudesituierung im nordwestlichen Teil des Areals untersucht, jedoch immer unter dem klaren Anforderungsprofil der Integration des Bestandes in den Neubau und habe sich die Planung zu einer Lösung mit präziser Integration und auch funktioneller Einbindung in den Veranstaltungs- und Schulbereich entwickelt. Die vorgeschlagene Erweiterung des Musikprobenlokales sei weder gefordert noch diskutiert worden und sei in der Wettbewerbsausschreibung die Integration in das Projekt als einzige bindende Planungsvorgabe verlangt worden. Diese Planungsvorgabe sei von allen anderen Wettbewerbsteilnehmern erfüllt worden und biete das Projekt des Antragstellers nicht nur die Integration in das Bauvolumen sondern auch die funktionelle Verknüpfung = Musik und Instrumentenunterricht für die Volksschüler und direkte Einbindung der Musik in den Mehrzwecksaal sowie Garderoben und Foyerbereich.
Weiters wurde hinsichtlich Belichtung, Lärmbelastung/Lärmschutz, Raumprogramm und funktionelle Aspekte, Verkehr, Konstruktion und Wirtschaftlichkeit Genaueres ausgeführt.
Abschließend brachte der Antragsteller vor, dass gravierende Mängel in der Erfüllung der geforderten Aufgabenstellung und des Raum- und Funktionserfordernisses sowie in der Jurierung vorlagen. Es sei nicht Aufgabe der Jury zu planen oder Planungsvorschläge zu machen, sondern die vorliegenden Projekte eingehend zu analysieren und den abgelieferten Projektstand zu bewerten.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde B als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.
Diese hat sich durch ihre Rechtsvertretung in der Stellungnahme vom 19. Dezember 2007 zum Nachprüfungsantrag geäußert und zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Nichtzugänglichmachung der Projektsbeschreibungen der Jury an alle Wettbewerbsteilnehmer keine Rechtswidrigkeit darstelle. Bei der öffentlichen Ausstellung der Projekte handle es sich nicht um einen vergaberechtlich relevanten Sachverhalt. Die nicht erfolgte Reihung der Projekte stelle keine Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren dar. Die Entscheidung des Preisgerichtes sei nachvollziehbar und sachlich begründet und unterliege inhaltlich nicht der Kontrolle durch die Vergaberechtsschutzbehörden. Es sei gängige Praxis, dass das Preisgericht Empfehlungen zum Siegerprojekt abgebe und liege daher keine Rechtswidrigkeit vor. Überdies habe auch das vom Antragsteller eingereichte Projekt nicht sämtlichen Anforderungen entsprochen. So seien die im Punkt C 6 der Auslobungsunterlage vorgesehenen Raumerfordernisse nicht vollinhaltlich erfüllt worden, weil keine Erweiterung vorgesehen war.
Das Preisgericht habe sich eingehend mit der Erfüllung der Beurteilungskriterien auseinandergesetzt. Das Protokoll des Preisgerichtes enthalte auch eine ausführliche und nachvollziehbare verbale Begründung der Entscheidung und biete keinen Anhaltspunkt für eine behauptete Rechtswidrigkeit.
Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass weder die Vorgangsweise des Preisgerichtes noch die Entscheidung des Auslobers/Auftraggebers, den Wettbewerbssieger zu Verhandlungen einzuladen und die übrigen Teilnehmer nicht zum Verhandlungsverfahren zuzulassen, mit Rechtswidrigkeit belastet seien.
Weiters entspreche der Nachprüfungsantrag nicht den in § 6 (gemeint wohl § 5) Abs.1 Oö. VergRSG 2006 aufgestellten Mindesterfordernissen hinsichtlich der Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden, der bestimmten Bezeichnung des verletzten Rechtes sowie der Begründung der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens.
3.1 Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Februar 2008.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
In den gegenständlichen Auslobungsunterlagen findet sich unter Punkt C 7 mit der Überschrift "Besonders in der Planung zu berücksichtigen:" unter dem dritten Aufzählungszeichen in Fettdruck die Formulierung: "Dachbodenausbau muss möglich sein".
Im Protokoll des Kolloquiums bzw. Hearings der Wettbewerbsteilnehmer vom 14. September 2007 steht auf Seite 6 zur Frage "Dachform: Flachdach genaue Definition?" die Antwort: "Die Gemeinde möchte für spätere Zeit die Möglichkeit eines Dachbodenausbaus (ca. 70 m²) haben (ist derzeit in den Kosten nicht enthalten). Dieser Raum ist optional zu planen. Das erforderliche Stiegenhaus bzw. der Lift in das DG sind in den Kosten nicht enthalten. Das Projekt darf über die gesamte Fläche kein Flachdach aufweisen – es dürfen aber in Teilbereichen sehr wohl Flachdächer ausgeführt werden."
Die Wettbewerbsarbeit des Antragstellers enthält keinen vorgesehenen möglichen Dachbodenausbau oder eine sonstige Erweiterungsfläche im geplanten Gebäudekomplex.
Im Vorprüfungsbericht zum Architekturwettbewerb wird auf Seite 47 unter der Überschrift Mindestanforderungen an das Projekt zum Punkt "Der in Punkt C 8 festgelegte Kostenrahmen und das in Punkt C 6 festgelegte Raumerfordernis müssen eingehalten werden." die Formulierung: "teilweise erfüllt – keine Erweiterung vorhanden." Auf Seite 48 zur Überschrift Ergänzungen des Bauausschusses findet sich zum Punkt "Dachbodenausbau muss möglich sein" der Vermerk "nicht erfüllt". In der Zusammenfassung auf Seite 49 findet sich unter der Überschrift Allgemeines bzw. Besonderes unter anderem die Formulierung: "Erweiterungsmöglichkeit nicht dargestellt".
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Vergabeunterlagen sowie der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie der nachträglich eingeholten telefonischen Stellungnahme des Antragstellers vom 27. Februar 2008, in der er selbst zugesteht, dass eine Erweiterungsfläche oder gar ein Dachbodenausbau im geplanten Gebäudekomplex von ihm explizit nicht eingeplant und dargestellt wurde.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Die Marktgemeinde B ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
4.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 7 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Rechten verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß Punkt A 5 der Auslobungsunterlagen setzen sich die Auslobungsbedingungen zusammen aus der vorliegenden Wettbewerbsauslobung sowie der Wettbewerbsordnung Architektur der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (WOA), Stand 16.10.2000, soweit diese nicht durch die vorliegende Wettbewerbsauslobung ergänzt oder abgeändert wird. Im Fall von Widersprüchen zwischen der Wettbewerbsauslobung und der WOA gehen die Bestimmungen der Wettbewerbsauslobung vor. Ferner gelten als Auslobungsbedingungen die im Verfahren vorgesehenen Fragebeantwortungen und die Ergebnisse des Hearings; soweit diese im Widerspruch zu den oben genannten Bedingungen stehen, gehen Fragebeantwortung und Ergebnis des Hearings den oben genannten Bedingungen vor. Mit der Einreichung seiner Wettbewerbsarbeit nimmt jeder Teilnehmer alle in vorliegender Wettbewerbsauslobung enthaltenen Bestimmungen an.
Gemäß Punkt B.1.1.1.c sind als besondere Wettbewerbsbedingungen bzw. Auslobungsgrundlagen unter anderem die Planungsvorgaben und Erläuterungen (Teil C der Wettbewerbsauslobung = Aufgabenstellung) anzusehen.
§ 36 der Wettbewerbsordnung Architektur (WOA), Stand 16.10.2000, lautet in seinem Absatz 4 zweiter Satz: Bei Vorliegen sonstiger Verstöße gegen die WOA – Formalfehler, Unterschreitung des Erfordernisprogramms, Untererfüllung der geforderten Leistungen, obliegt es der Jury, darüber zu entscheiden, ob das Projekt ausgeschieden werden muss oder nicht. Projekte, die dem Erfordernisprogramm (§ 28 Z3) in wesentlichen Punkten nicht Rechnung tragen, können nicht mit Preisen, wohl aber mit Anerkennungspreisen und Unkostenbeiträgen bedacht werden.
§ 28 Z3 WOA lautet: Erfordernisprogramm: Dieses hat Angaben über jene Erfordernisse zu enthalten, denen bei der Lösung der Wettbewerbsaufgabe unbedingt Rechnung zu tragen ist (Flächen, Räume, funktionelle Beziehungen etc.).
Gemäß § 155 Abs.6 BVergG 2006 ist das Preisgericht bei der Auswahl des oder der Wettbewerbsgewinner unabhängig. Es hat diese Auswahl auf Grund von Wettbewerbsarbeiten, die anonym vorgelegt werden, und nur auf Grund der Beurteilungskriterien zu treffen. Das Preisgericht hat über die Rangfolge der ausgewählten Projekte eine Niederschrift zu erstellen, in die auf die einzelnen Wettbewerbsarbeiten einzugehen ist und in die allfällige Bemerkungen des Preisgerichts sowie gegebenenfalls noch zu klärende Fragen betreffend einzelne Wettbewerbsarbeiten aufzunehmen sind.
4.3. Zu § 115 Abs.5 BVergG 2002, der praktisch inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung des § 155 Abs.6 BVergG 2006, wird in Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002 in RZ 26 zu § 115 ausgeführt, dass im Hinblick auf die Überprüfung der Entscheidung des Preisgerichtes von einem eingeschränkten Prüfungsmaßstab auszugehen ist, um deren gesetzlich garantierte Unabhängigkeit nicht zu konterkarieren. Von Seiten der Vergabekontrolle kann die Einhaltung der Beurteilungskriterien, der inhaltlichen Mindestvorgaben sowie der Verfahrensvorschriften hinterfragt werden, die Ausübung des den Preisrichtern zukommenden Auswahl- und Beurteilungsermessens entzieht sich jedoch der behördlichen Überprüfung.
Bei der Festlegung der Möglichkeit des nachträglichen Dachgeschossausbaues bzw. von Erweiterungsflächen handelt es sich um eine inhaltliche Mindestvorgabe der Auslobung, wie sich dies auch aus den Auslobungsunterlagen ergibt. Der Antragsteller hat keinerlei Erweiterungsfläche bzw. einen Dachbodenausbau in seinem Projekt vorgesehen. Somit entspricht seine Wettbewerbsarbeit nicht den vorgesehenen Mindestvorgaben der Auslobung und hätte daher auch unter Anwendung des § 36 Abs.4 WAO sein Projekt durch das Preisgericht keinesfalls als Siegerprojekt bewertet werden dürfen.
Wenn der Antragsteller, wie in seiner telefonischen Stellungnahme vom 27. Februar 2008 ausgeführt, dass sich eine Erweiterungsmöglichkeit jedoch dadurch ergebe, da auf dem gesamten Gelände noch Reserveflächen vorhanden sind, die entsprechend bebaut werden könnten und weiters durch die Integration des Musikprobenlokals eine vielseitige Nutzung der vorhandenen Räumlichkeiten gegeben sei, sodass sich seiner Meinung nach der Bedarf nach einer Erweiterungsfläche, die seiner Erinnerung nach nur für Musikproben gedacht war, nicht stelle, so ist dem entgegenzuhalten, dass nach den festgeschriebenen Formulierungen im Vergabeverfahren eine solche Erweitungsmöglichkeit im Gebäude dezidiert gefordert wurde. Auch eine Zweckwidmung der Erweiterungsräumlichkeiten würde nicht schriftlich festgehalten.
Der § 36 Abs.4 WAO kann in Zusammenhang mit den auch für Wettbewerbe geltenden allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter nicht so ausgelegt werden, dass es völlig in der Willkür des Preisgerichtes liegt, ob hier überhaupt Ausscheidungen vorgenommen werden oder nicht.
Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Gemäß § 153 BVergG 2006 gilt der § 19 auch für die Durchführung von Wettbewerben.
Dem Antragsteller kommt keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu, weil er für das Verhandlungsverfahren ohnehin nicht in Betracht käme und ihm daher durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden im Sinne des Bundesvergabegesetzes entstehen bzw. drohen kann.
Da die Nichtberücksichtigung der Mindestvorgaben im laufenden Nachprüfungsverfahren offenkundig wurde, war dies von der Nachprüfungsbehörde aufzugreifen und deshalb hinsichtlich des Nachprüfungsantrages spruchgemäß zu entscheiden.
Da es somit bereits an der Antragslegitimation fehlt, ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, inhaltlich auf das weitere Vergabeverfahren einzugehen und dieses einer Überprüfung zu unterziehen.
5. Für den Nachprüfungsantrag sind Stempelgebühren in der Höhe von 34,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein ist der Ausfertigung für den Antragsteller angeschlossen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Leopold Wimmer
Beschlagwortung:
Wettbewerb, Einhaltung der Mindestvorgaben, Ausscheiden
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