Linz, 19.03.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau R E, M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G F, S, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 21.2.2008, Zl. Ge96-177-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit mit der Maßgabe bestätigt, als die verletzte Rechtsvorschrift um § 94 Z62 GewO 1994 ergänzt wird.
II. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 93 Stunden herabgesetzt werden.
III. Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 100 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 21.2.2008, Ge96-177-2007, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 1.200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.4 und § 5 Abs.1 und 2 GewO 1994 idgF iVm § 9 Abs.1 VStG 1991 idgF verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Die I. S. P E KG mit dem Sitz in M, H-B-S, hat zumindest am 20.12.2007 und am 21.12.2007 im Standort H-B-S, M, das Sicherheitsgewerbe ausgeübt, indem der Schutz von Personen sowie Ordner- und Kontrolldienste bei Veranstaltungen über die Homepage www. einem größeren Kreis von Personen angeboten wurden, ohne hiefür die erforderliche Gewerbeberechtigung für das Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe) erlangt zu haben.
Als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der I. S. P E KG sind Sie gem. § 9 Abs.1 VStG für diese Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."
2. Dagegen hat die Berufungswerberin durch ihren anwaltlichen Vertreter fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass die ausgesprochene Strafe bei weitem überhöht sei. Wie bereis dargetan, sei Frau E vom Geschäftsführer der Firma Q B GmbH versichert worden, dass mit Bezahlung der Rechnung "alles in Ordnung" sei, da das Gewerbe angemeldet worden sei und somit der Ausübung keine Hindernisse entgegenstünden. Wie sich nunmehr herausgestellt habe, seien die Versprechungen des Geschäftsführers der Firma Q B GmbH, auf die die Beschuldigte vertraut habe, lediglich "Humbug". In der Rechtfertigung vom 14.2.2008 sei die Einvernahme des F B als Geschäftsführer der Firma Q B GmbH beantragt worden. Die Einvernahme des F B hätte ergeben, dass die Beschuldigte darauf vertrauen habe können, dass alles in Ordnung sei. Die Behörde habe es unterlassen, den angebotenen Zeugen einzuvernehmen und sei das Verfahren daher mangelhaft. Die Beschuldigte treffe daher kein Verschulden, zumal sie im guten Glauben gewesen sei, dass seitens der Firma Q B GmbH die Konzession zur Verfügung gestellt worden und damit alles in Ordnung sei. Im Übrigen habe die Beschuldigte für diese Leistungen an die Q B GmbH Entgelt bezahlt. In der Praxis sei es durchaus üblich, dass Konzessionen verliehen würden. Allenfalls treffe die Beschuldigte ein minderer Grad des Versehens. Die ausgesprochene Strafe sei daher bei weitem überhöht. Es werde daher der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde wolle der Berufung Folge geben und das Verfahren zur Einstellung bringen bzw. allenfalls die verhängte Geldstrafe entsprechend reduzieren.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und in die Homepage der Fa. I. S. P E KG. Da der Sachverhalt von der Berufungswerberin dem Grunde nach nicht bestritten wurde sowie von den Parteien eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte eine solche entfallen (§ 51e Abs.3 Z1 VStG).
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 94 Z62 GewO 1994 ist das Sicherheitsgewerbe ein reglementiertes Gewerbe.
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Nach Abs.4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
5.2. Von der Berufungswerberin wird das Anbieten von Tätigkeiten des Sicherheitsgewerbes über die Internetadresse www. durch die I. S. P E KG. und damit die Ausübung der entsprechenden Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs.4 GewO 1994 nicht bestritten. Allerdings vertritt die Berufungswerberin die Auffassung, dass sie an der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe.
Hiezu ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs.1 VStG bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, sofern der Berufungswerberin ein Entlastungsnachweis nicht gelingt.
Eine solche Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist der Berufungswerberin mit ihrer Rechtfertigung nicht gelungen. Das Berufungsvorbringen, seitens der Q B GmbH sei die Konzession zur Verfügung gestellt worden und sei ihr durch diese Firma glaubhaft versichert worden, dass damit alles in Ordnung sei, ist kein entsprechender Beweis. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es Sache des Gewerbetreibenden, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der zuständigen Behörde nachzufragen. Solche Erkundigungen wurden von der Berufungswerberin jedoch nicht eingeholt. Auskünfte von Geschäftspartnern – seien sie auch in der Form wie von der Berufungswerberin vorgebracht, erteilt worden – reichen nicht hin. Dies umso mehr, als durch das Bestehen einer rechtskräftigen Vorstrafe und eines anhängigen Strafverfahrens wegen des gleichen Vergehens der Berufungswerberin umso mehr deutlich sein musste, dass diese Vorgangsweise nicht gesetzeskonform ist. Insofern erübrigt sich auch die Einvernahme des Geschäftsführers der Q B GmbH. Es ist somit hinsichtlich der Schuldform von zumindest bedingtem Vorsatz auszugehen. Damit ist aber auch die Anwendung des § 21 VStG ausgeschlossen, da in diesem Fall nicht mehr vom geringfügigen Verschulden ausgegangen werden kann.
Zur Strafhöhe ist festzuhalten:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 1.200 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro über die Berufungswerberin verhängt. Als erschwerend wurde das Vorliegen einer Vorstrafe angenommen, strafmildernde Gründe wurden nicht angenommen. Weiters hat die Erstinstanz die von ihr geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Berufungswerberin, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, Vermögen 50.000 Euro, keine Sorgepflichten, herangezogen. Allerdings ist die Berufungswerberin dieser Schätzung bereits im erstinstanzlichen Verfahren insofern entgegengetreten, als sie ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.500 Euro, Sorgepflichten für 2 Kinder und kein Vermögen angegeben hat. Die Berufungsbehörde hat ein für die Strafbemessung relevantes Vorbringen bis zur Erlassung des Bescheides zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung dieser vorgebrachten persönlichen Verhältnisses erachtet es der Unabhängige Verwaltungssenat als erforderlich, die Geldstrafe zu reduzieren.
Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe ist unter Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes der Tat nicht möglich. Nach dem Schutzzweck der oben angeführten Norm soll eine geordnete Gewerbeausübung, die auch einen fairen Wettbewerb gewährleisten soll, garantiert werden. Eben diese geschützten Interessen hat die Beschuldigte durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung verletzt. Der Umstand, dass die Berufungswerberin im Strafverfahren den Sachverhalt nicht bestritten hat, ist nicht als mildernd zu werten. § 34 Abs.1 Z17 StGB, der bei der Strafzumessung sinngemäß anzuwenden ist, nimmt als Milderungsgrund das reumütige Geständnis an. Im bloßen Zugeben des Tatsächlichen kann ein solches qualifiziertes Geständnis nicht erblickt werden. Erschwerend fällt auch ins Gewicht und ist bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass bei der Berufungswerberin ein Bemühen um gesetzeskonformes Verhalten nicht ersichtlich ist, vielmehr zeigt die Berufungswerberin von einer gewissen Uneinsichtigkeit hinsichtlich der Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften.
Zu II.
Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. B i s m a i e r
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