VwSen-550399/4/Kü/Rd/Ba

Linz, 23.05.2008

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der "D D & S – A D GmbH",  vertreten durch Rechts­anwälte G S P, E, W, vom 20.5.2008 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Stadtgemeinde Traun betreffend das Vorhaben "Flachdachsanierung Abschnitt A und B Bundesschulzentrum Traun", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin  Stadtgemeinde Traun die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 21. Juli 2008, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 20.5.2008, beim Oö. Verwaltungssenat am 20.5.2008 nach Ende der Amtsstunden eingebracht, daher eingelangt am 21.5.2008, hat die "D D- & S – A D GmbH" (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin die Lieferung und Leistung von Schwarzdecker- und Bau­spenglerarbeiten sowie die Lieferung und den Einbau von Dachflächenfenstern, Lichtkuppeln und Lichtbändern bezüglich das Bauvorhaben "Flachdachsanierung Abschnitt A und B im Bundesschulzentrum Traun" im offenen Verfahren (Bauauftrag im Unterschwellenbereich) ausgeschrieben habe. Da weder in der Bekanntmachung noch in den Ausschreibungsunterlagen betreffend das Zuschlagsprinzip Festlegungen getroffen worden seien, sei der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Das Ende der Angebotsfrist sei mit 4.3.2008, 10.00 Uhr, festgesetzt worden.

 

Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren durch fristgerechte Abgabe des Angebots mit einer Gesamtangebotssumme von 425.113,68 Euro (incl. 20 % USt) beteiligt.

 

Bei der Angebotsöffnung seien folgende Angebote samt Preisen (jeweils incl. 20 % USt) verlesen worden:

I I GmbH                                                    326.313,26 Euro

E GmbH                                                      365.794,40 Euro

F                                                                384.444,32 Euro

A D GmbH                                                  425.113,68 Euro

T-A                                                            426.943,52 Euro

H GesmbH                                                  428.886,48 Euro

I GmbH                                                      498.367,26 Euro

D GmbH                                                     564.017,09 Euro

 

Die Firma I I GmbH sei aufgrund fehlender Positionen und die Firma E GmbH mangels Gewerbeberechtigung und mangels Nachweis der Befugnis ausgeschieden worden.

 

Am 16.5.2008 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma F GmbH & Co KG mit einer geprüften Auftragssumme von brutto 365.222,10 Euro, den Zuschlag erteilen zu wollen. Das Ende der Stillhaltefrist sei mit 23.5.2008 bekannt gegeben worden.

 

Die in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung angeführte Auftragssumme von brutto 365.222,10 Euro sei offensichtlich mit dem bei Angebotsöffnung verlesenen Gesamtangebotspreis von 384.444,32 Euro hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht in Übereinklang zu bringen.

 

Der Antragstellerin sei bekannt geworden, dass die präsumtive Zuschlags­empfängerin in dem zur Verlesung bei der Angebotsöffnung bestimmten Formblatt einen anderen Gesamtpreis ausgewiesen habe, als in der Zusammenstellung der Preise und der Aufschlüsselung der Leistungsgruppen und Nennung der Gesamtsumme auf der letzten Seite des Angebotes. Das Angebot sei daher widersprüchlich und fehlerhaft. Eine Behebung dieses Mangels sei nicht möglich, da dies mit den Grundsätzen eines geordneten Vergabeverfahrens, der Gleichbehandlung der Bieter und eines freien und lauteren Wettbewerbs nicht vereinbar sei. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG zwingend auszuscheiden gewesen.

 

Darüber hinaus komme der Angebotsverlesung zur Wahrung der Publizität und folglich auch zur Wahrung der Grundsätze des lauteren Wettbewerbs iSd § 19 Abs.1 BVergG maßgebliche Bedeutung zu. Werde ein Angebotspreis nicht verlesen, so darf auf dieses Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden. Der Gesamtangebotspreis, zu welchem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nun der Zuschlag erteilt werden soll, sei bei der Angebotsöffnung nicht verlesen worden, sodass das Angebot zwingend auch aus diesem Grund auszuscheiden sei.

 

Die aufgezeigten Mängel seien im Lichte der Rechtsprechung des VwGH als unbehebbar zu qualifizieren, da diese zu einer Änderung der Wettbe­werbsstellung der Bieter nach Angebotsöffnung führen könnten. Gravierende formale und inhaltliche Mängel in Angeboten sowie unverbindliche Angebote würden demnach zum sofortigen Ausscheiden führen. So sei die Unterlassung der gesetzlich geforderten Verlesung des Gesamtpreises oder Angebotspreises mangels Wiederholbarkeit der Angebotsöffnung auch ein unbehebbarer Mangel. Außerdem erfordere ein "verbindliches Angebot", dass diesem ein verbindlicher Gesamtangebotspreis entnommen werden könne, und nicht mehrere, wodurch es dem Bieter anheim gestellt wäre, nach Angebotsöffnung an dem einen oder anderen Preis festzuhalten.

 

Die Antragstellerin wäre daher in concreto als Billigst- und somit Bestbieterin anzusehen, sodass sie durch die Zuschlagsentscheidung vom 16.5.2008 in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten bzw auf Ausscheiden des Angebots der F GmbH & Co KG, in ihrem Recht auf Gleichbehandlung sowie auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens verletzt sei.

 

Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung ergebe sich insbesondere aus Verstößen der Auftraggeberin gegen die in § 19 Abs.1 BVergG geregelten Grundsätze des Vergabeverfahrens (vor allem das Diskriminierungsverbot und das Gleichbehandlungsgebot) sowie aus der  - gegenständlich außer Acht gelassenen – Verpflichtung der Auftraggeberin, sich an die Bestimmungen ihrer Ausschreibung zu halten.

 

Inwieweit überhaupt eine entsprechende ordnungsgemäße Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung seitens der Auftraggeberin erfolgt sei, habe seitens der Antragstellerin nicht festgestellt werden können. Der Nachweis, dass eine solche Bekanntgabe derart, wie dies dem Gesetz entspreche und von der Rechtsprechung verlangt werde, erfolgt sei, sei ohnedies von der Auftraggeberin zu erbringen. Ein solcher sei der Antragstellerin gegenüber jedenfalls nicht erbracht worden. Mangels ordnungsgemäßer Bekanntgabe gemäß § 131 Abs.1 BVergG habe auch die Stillhaltefrist noch nicht zu laufen begonnen bzw sei hiedurch deren Ablauf gehemmt, sodass jede erfolgte Zuschlagserteilung bis zur ordnungsgemäßen Bekanntgabe und Ablauf der sodann laufenden 7-tägigen Stillhaltefrist jedenfalls absolut nichtig sei.

Die Anfechtbarkeit einer allenfalls auch fehlerhaft bekannt gemachten Zuschlagsentscheidung sei aber jedenfalls gegeben.

 

Der Antragstellerin drohe bei Entgang des gegenständlichen Auftrages ein Schaden in Höhe des angemessenen Gewinnes von ca. 90.000 Euro sowie der anfallenden, nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten, sohin das Erfüllungsinteresse. Die Nichterteilung des Zuschlages würde eine fehlende Auslastung des Personalstandes, Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge udgl mit sich bringen.

 

Da die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt habe, müsse ihr der Zuschlag erteilt werden.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen zum Hauptantrag und führt weiters aus, dass keine besonderen öffentlichen Interessen mit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung verletzt würden, ebenso wenig allfällige zu berücksichtigende Interessen anderer Parteien. Es werde daher beantragt, die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag auszusetzen und der Auftraggeberin für diesen Zeitraum aufzutragen, es zu unterlassen, den Zuschlag zu erteilen.   

      

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Stadtgemeinde Traun als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 21.5.2008 teilte die Auftraggeberin mit, dass zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme abgegeben wird.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechts­widrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro)  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger