VwSen-222167/28/Kl/Rd/Sta

Linz, 30.05.2008

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des R R-S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, G, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.8.2007, GZ: 10746/2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen am 11.3.2008 und am 14.5.2008, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle des Klammerausdruckes "(ohne Publikumstanz)" der Klammerausdruck "(mit Publikumstanz)" zu treten hat.

II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 40 Euro, ds 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.8.2007, GZ: 10746/2006 BzVA GuS, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.3 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 idF LGBl. Nr. 150/2001 verhängt.

Dem Bw wurde nachstehender Sachverhalt im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt:

"Der Beschuldigte, Hr. R R-S, geboren am , wohnhaft: P, P, hat, da zu dem Tatzeitpunkt gewerberechtlicher Geschäftsführer der LR G GmbH, welche das Lokal 'F' im Standort L, W, zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart eines Nachtklubs (ohne Publikumstanz) betrieben hat und somit als nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten:

Im Zuge einer Kontrolle durch die Bundespolizeidirektion Linz, PI N H – O, wurde festgestellt, dass das Lokal 'F' im Standort L, W, am 4.12.2005 um 6.30 Uhr noch betrieben wurde. Gäste haben das Lokal verlassen und betreten, indem diesen die Eingangstüre vom Türsteherpersonal geöffnet wurde und diesen Gästen das Verweilen, nach der gesetzlichen Sperrstunde 6.00 Uhr, daher gestattet wurde. Somit war die Betriebsstätte zum oa Zeitpunkt auch nicht geschlossen."

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und wurde darin das Straferkenntnis zur Gänze angefochten.

Begründend wurde hiezu vorgebracht, dass zur Tatsachenfrage bzw zum objektiven Sachverhalt die Erstbehörde ausschließlich die Anzeige vom 10.12.2005 gewürdigt habe. Einzig und allein unter dem Hinweis, dass es sich hiebei um dienstliche Wahrnehmungen gehandelt habe und die Beamten die Angaben auf der Anzeige mit deren Unterschrift bestätigt haben, gehe die Behörde davon aus, dass dieser Sachverhalt als erwiesen anzusehen sei. Weitere – insbesondere allenfalls entlastende Sachverhaltselemente – habe die Erstbehörde nicht erforscht. Es sei lediglich der gewerberechtliche Geschäftsführer ausgeforscht worden. Die Erstbehörde habe es unterlassen, zumindest die Meldungsleger über den Sachverhalt einzuvernehmen. Wenn in der Anzeige ausgeführt werde, dass den Gästen die Eingangstüre vom Securitypersonal geöffnet worden sei, so sei davon auszugehen, dass diese Türe eben geschlossen gehalten worden sei. Die Umstände, warum jemand in das Lokal eingelassen worden sei, könne vielfältig sein und hätte ermittelt werden müssen. Insbesondere in der kälteren Jahreszeit würden nicht nur Gegenstände sondern Kleidungsstücke im Lokal vergessen und kommen Gäste nach Verlassen des Lokals zurück und würden um Einlass ersuchen, um ihre Kleidungsstücke abzuholen. Es wäre beispielsweise ein Grund, warum der Türsteher, der grundsätzlich dafür sorge, dass die Tür versperrt bleibe, jemanden auf Ersuchen Einlass gewähre, um ein Kleidungsstück abzuholen. Inwiefern die Meldungsleger den Unterschied von Betriebspersonal und Gästen nur vom Optischen her erkennen können, könne nicht nachvollzogen werden. Kurze Zeit nach Sperrstunde herrsche ein reges Hin und Her des Betriebspersonals, und zwar zumeist in ganz normaler Straßenkleidung. Zu diesem Zeitpunkt werde das Lokal aber nicht mehr betrieben. Eine Rechtfertigung des Geschäftsführers sei von den einschreitenden Meldungslegern nicht eingeholt worden. Die erste Konfrontation mit dieser Tat sei durch die Strafverfügung am 11.5.2005, sohin mehr als ein halbes Jahres später erfolgt. Für den Beschuldigten sei es schwierig diesen Tattag zu rekonstruieren und sich zu verantworten, wenn er von der Anzeigenerstattung keine Kenntnis gehabt habe. Die Verantwortung des Beschuldigten hinsichtlich des von ihm angestellten Personals und die diesbezügliche Organisation und die von ihm erteilten Weisungen, sei von der Erstbehörde nicht berücksichtigt worden. Bei Fällung des Straferkenntnisses zwei Jahre nach dem Tatzeitpunkt bei einer halbstündigen Sperrstundenüberschreitung hätte die Erstbehörde unter Berücksichtigung der anzuwendenden Strafbemessungsgrundsätze mit einer geringeren Strafe das Auslangen finden können. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 11.3.2008 und am 14.5.2008, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Sowohl der Bw und sein Rechtsvertreter als auch ein Vertreter der belangten Behörde haben an den Verhandlungen teilgenommen. Weiters wurden die Meldungsleger RI C G, Insp. J G, BI E B, alle PI N H, geladen und auch einvernommen. Der ebenfalls geladene Meldungsleger RI C K hat sich an der Teilnahme entschuldigt; A M wurde ebenfalls als Zeuge zur Verhandlung geladen. Dieser ist jedoch trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen. Im Zuge der Verhandlung vom 11.3.2008 wurde vom Rechtsvertreter des Bw auf die Einvernahme des Herrn M verzichtet.

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat nachstehenden Sachverhalt als erwiesen seiner Entscheidung zugrunde gelegt:

Aufgrund des Auszuges aus dem Zentralen Gewerberegister ist ersichtlich, dass zum Tatzeitpunkt eine Gewerbeberechtigung, und zwar für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Nachtklubs (mit Publikumstanz) mit den Berechtigungen des § 142 Abs.1 Z2, eingeschränkt auf kleine Imbisse, Z3 und 4 der GewO 1994 vorgelegen hat. Es war daher gemäß § 1 Abs.3 der Oö. Sperrstunden-Verordnung die Sperrstunde mit 4 Uhr festgelegt.

Am 4.12.2005 wurde im Zuge einer Kontrolle durch die einvernommenen Meldungsleger der Bundespolizeidirektion Linz, PI N H – O, um 6.30 Uhr festgestellt, dass das Lokal "F" im Standort L, W, betrieben wurde. Es herrschte reger Betrieb und haben mehrere Gäste das Lokal verlassen und betreten; auch war Betriebspersonal anwesend. Der anwesende Türsteher hat die Eingangstüre geöffnet.

Dies stützt sich insbesondere auf die Aussagen der einvernommenen Zeugen, welche unter Wahrheitspflicht standen. Wenn sich die Zeugen aufgrund der verstrichenen Zeit auch nicht mehr an Details erinnern konnten, so erschienen die Aussagen schlüssig und glaubhaft. So wurde von den Meldungslegern einhellig angegeben, dass es sich bei den Anwesenden um Gäste des Lokals gehandelt haben muss, zumal einige Gäste einen betrunkenen Eindruck bei den Meldungslegern hinterlassen und lachend das Lokal verlassen haben. Aufgrund ihrer Berufserfahrungen könne von den Meldungslegern unterschieden werden, ob jemand alkoholisiert sei oder nicht. Auch konnte aufgrund des Kontrollzeitpunktes ausgeschlossen werden, dass es sich um Besucher/Kunden der umliegenden Geschäfte gehandelt hat, da zu diesem Zeitpunkt (Sonntag) die Geschäfte geschlossen sind. Es hat reger Betrieb geherrscht und war auch Türsteherpersonal anwesend und wurde vom Meldungsleger Insp. G beobachtet, wie die Eingangstüre vom Türsteherpersonal geöffnet wurde. An den diesbezüglichen Wahrnehmungen der Meldungsleger sind keine Zweifel angebracht. Dass diese Wahrnehmungen ausschließlich vor dem Lokal gemacht worden waren, ohne dass dieses von den Meldungslegern betreten wurde, ist ohne Belang. Das dem Bw zur Last gelegte Verweilenlassen von Gästen im Lokal nach der Sperrstunde ist durch das von den Zeugen wahrgenommene Betreten und Verlassen desselben durch offenkundige Lokalgäste hinreichend erwiesen.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.

Gemäß § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Bar, Diskothek und Nachtklub (mit Publikumstanz) spätestens um 4 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18 Uhr geöffnet werden.

Gemäß § 1 Abs.4 Oö. Sperrzeiten-Verordnung müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Nachtklub (ohne Publikumstanz) spätestens um 6 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18 Uhr geöffnet werden.

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewebebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw auf den sonstigen Betriebsflächen (ua VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).

5.2. Es hat daher der Bw, welcher gemäß § 370 GewO als gewerberechtlicher Geschäftsführer die Tat verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, den objektiven Tatbestand der Sperrzeitenüberschreitung am 4.12.2005 im Lokal "F" in L, W, erfüllt, indem er entgegen der Sperrstunde um 4.00 Uhr den Personen in den Betriebsräumen um 6.30 Uhr das Verweilen in den Betriebsräumen noch weiter gestattet hat. Die Eingangstür des Lokals war zum Tatzeitpunkt durch Türsteherpersonal "besetzt" und wurde den anwesenden Gästen durch Öffnen der Eingangstür der Zutritt ermöglicht.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Wenn der Bw nunmehr in seiner Berufung einwendet, dass Gäste nur "zurückgegangen" wären, um die vergessene Oberbekleidung abzuholen, erscheint diese Verantwortung dem Oö. Verwaltungssenat nicht glaubwürdig. Von den einvernommenen Meldungslegern (RI G, BI B) wurde anlässlich der Verhandlungen angegeben, dass sie als Verstärkung wegen einer Körperverletzung zum Tatort gerufen wurden und mehrere Personen dort aufhältig waren. Es waren daher mehrere Personen anwesend und haben das Lokal betreten bzw verlassen. Es kann nicht angenommen werden, dass diese ihre Jacken im Lokal irrtümlich "vergessen" hatten. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass das "Vergessen" von Jacken bzw Mänteln zur Winterzeit nicht erst geraume Zeit nach der Sperrstunde auffällig wird. Es geht daher die Verantwortung des Bw ins Leere.

Das Vorbringen des Bw, wonach er die Einhaltung der Sperrstunde "organisiert" und auch "Weisungen" erteilt habe, kann ihn ebenfalls nicht von seinem schuldhaften Verhalten befreien, zumal vom Bw nicht erläutert wurde, wie denn die "Organisation" aufgebaut und an wen er Weisungen erteilt habe. Ebenfalls wurden keine Ausführungen hinsichtlich der Kontrolle der Einhaltung der Weisungen und durch wen die Kontrollen stattfinden, getätigt. Das vom Bw installierte Kontrollsystem war daher nicht geeignet, Sperrstundenüberschreitungen hintanzuhalten; es hat sich der Bw sohin die gegenständliche Verwaltungsübertretung anlasten zu lassen.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 200 Euro bei einem Strafrahmen bis 1.090 Euro, verhängt. Als straferschwerend wurde eine rechtskräftige Verwaltungsstrafvormerkung wegen Überschreitung der Sperrstunde, strafmildernd keine Umstände gewertet. Aufgrund des Umstandes, dass für Nachtklubs mit Publikumstanz eine Sperrstunde mit 4 Uhr - entgegen der Ansicht der belangte Behörde, welche von 6 Uhr ausgegangen ist – gelte, wurde sohin die Sperrstunde nicht um lediglich eine halbe Stunde überschritten, sondern um immerhin 2 1/2 Stunden. Dieses Ausmaß der Überschreitung macht die Übertretung noch gravierender. Trotz der relativ langen Verfahrensdauer erscheint dem Oö. Verwaltungssenat eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe nicht gerechtfertigt, wobei auf die obigen Ausführungen zum Unrechtsgehalt der Tat und zum Verschulden des Bw verwiesen wird. Hinsichtlich der persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ist die belangte Behörde von einer Schätzung derselben, und zwar von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Dieser Schätzung wurde in der Berufung nicht entgegengetreten, sodass sie auch der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt werden konnte.

Vom Oö. Verwaltungssenat konnte keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung festgestellt werden, besteht doch überdies ein besonderes öffentliches Interesse an der Einhaltung der Sperrstundenbestimmungen, führen doch Sperrstundenüberschreitungen immer wieder zu Nachbarbeschwerden. Die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe von 200 Euro, der Strafrahmen wurde zu einem Fünftel ausgeschöpft, ist tat- und schuldangemessen und erscheint geboten, den Bw künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Oö. Sperrzeiten-Verordnung zu bewegen.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG war nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutender Folgen der Übertretung nicht als gegeben erachtet werden können. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erheblich zurückgeblieben wäre.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Die Spruchberichtigung hinsichtlich des Klammerausdruckes erschien gesetzlich geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung:

Sperrzeit, offen halten, Kontrollsystem