VwSen-163327/6/Br/Ka

Linz, 05.08.2008

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M-F I, L, vertreten durch RAe Dr. M L, Mag. M R, F, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 30. Mai 2008, Zl. S-40067/07-4, zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 102 Abs.1 KFG iVm § 101 Abs.1 lit.a KFG u. § 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 300,00 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit fünf Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Es wurde ihm zur Last gelegt er habe am 12.10.2007 09.30 Uhr Linz, A7 Süd v. der Auffahrt Nebingerstr. kommend bis zum Anhalteort, Ausfahrt Wankmüllerhofstr. den LKW, Kz. gelenkt und sich vor Inbetriebnahme nicht zumutbar vom vorschriftsmäßigen Zustand überzeugt, da das höchst zulässige Gesamtgewicht von 32000 kg durch die Ladung um 6560 kg überschritten wurde.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung Folgendes aus:

"Der dem Spruch zugrundeliegende Sachverhalt ist durch eine ordnungsgemäß durchgeführte Verwiegung zweifelsfrei erwiesen.

Es ergibt sich für die Behörde folgender tatbestandsrelevanter Sachverhalt:

Aufgrund einer augenscheinlichen Überladung des von Ihnen gelenkten LKWs wurde bei der öffentlichen Brückenwaage der AMI A M GmbH eine Verwiegung durchgeführt. Als Bezugsgröße wurde vom Wiegemeister das Eigengewicht It. Zulassungsschein in den Computer eingegeben. Laut Zulassungsschein hat der LKW ein Eigengewicht von 14020 kg, welches vom Wiegemeister fälschlicherweise mit 14920 kg angegeben wurde. Die Verwiegung ergab ein tatsächliches Gesamtgewicht von 38560 kg, womit das höchst zulässige Gesamtgewicht von 32000 kg um 6560 kg überschritten wurde.

Gegen eine Strafverfügung der BPD-Linz vom 09.11.2007 erhoben Sie fristgerecht Einspruch. Begründend wird festgehalten, dass das Fahrzeug nicht schwerer als das höchst zulässige Gesamtgewicht gewesen sein könne. Selbst wenn ein derartig großer LKW um 20 % überladen wäre, sei dies äußerlich überhaupt nicht bemerkbar. Weiters wären zwei Ivrassungen vorgenommen worden, die erste Wägung um 09:39 Uhr mit einem Gewicht von 14920 kg und eine zweite Wägung eine Minute später um 09:40 Uhr mit 38560 kg. Alleine aus dem Wiegeschein sei zu ersehen, dass entweder die Waage nicht funktioniert habe oder die Wägungen falsch vorgenommen worden wären, es sei sonst nicht erklärbar, wie innerhalb von einer Minute zwei grundverschiedene Ergebnisse herausgekommen können. Es sei aus technischer Sicht ausgeschlossen, dass das Fahrzeug eine derartige Überladung aufgewiesen habe. Es sei zur Kenntnis zu nehmen, dass der geladene Beton kein größeres Gewicht haben könne als das allgemein bekannte spezifische Gewicht und demnach sei eine Überladung nicht vorgelegen.

Aus einem Bericht des Meldungslegers geht hervor, dass die Verwiegung bei der öffentlichen (geeichten) Brückenwaage der AMI A M GmbH durchgeführt worden sei. Vom Wiegemeister sei anhand des Zulassungsscheines das Eigengewicht eruiert und dieses in den Computer eingegeben worden. Dieses aus dem Zulassungsschein abgeschriebene Eigengewicht habe bei einer derartigen Verwiegung keinen Stellenwert, jedoch wird es am Wiegeschein in der Zeile für die 2. Wägung und mit der Uhrzeit, wann es eingetragen worden ist, ausgeworfen. Dass sich der Wiegemeister bei der Eingabe des Eigengewichtes um 900 kg verschrieben habe sei in diesem Fall auch nicht relevant. Wie im Wiegeschein ersichtlich, wäre bei Verwiegung mit der geeichten Brückenwaage ein Gesamtgewicht von 38560 kg eruiert worden. Die Anzeige werde vollinhaltlich aufrechterhalten.

Gemäß § 101 Abs. 1 lit. a KFG ist die Beladung von Kraftfahrzeugen und Anhängern, unbeschadet der Bestimmungen der Absätze 2 und 5, nur zulässig, wenn das höchste zulässige Gesamtgewicht, die höchsten zulässigen Achslasten und die größte Breite des Fahrzeuges, sowie die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte eines Kraftwagens mit Anhänger durch die Beladung nicht überschritten werden.

Gem. § 134 Abs. 1 KFG begeht, wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen, den Artikeln 5 bis 9 und 10 Abs. 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006, der Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 oder den Artikeln 5 bis 8 und 10 des Europäischen Übereinkommens über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR), BGBl. Nr. 518/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 203/1993, zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Die erkennende Behörde kommt zur folgender Erwägung:

Für die Behörde steht zweifelsfrei fest, dass eine ordnungsgemäß durchgeführte Verwiegung des LKWs ein tatsächliches Gesamtgewicht von 38560 kg ergeben hat. Nicht zu beurteilen sind die Umstände, die zu dieser Überladung geführt haben. Ob dem Meldungsleger augenscheinlich die Feststellung einer Überladung möglich ist, kann dahingestellt bleiben. Irrelevant ist überdies, wenn der Wiegemeister als Bezugsgröße ein falsches Eigengewicht in den Computer eingibt.

Diese Umstände ändern nichts daran, dass die Verwiegung des LKWs ein Gesamtgewicht von 38560 kg ergeben hat.

Für die Behörde ist somit erwiesen, dass Sie die Überladung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten haben.

Bei der Bemessung der Strafe wurde das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, berücksichtigt.

Die verhängte Geldstrafe entspricht somit dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

Als mildernd bei der Strafbemessung war das Fehlen ha. verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten; als erschwerend war das beträchtliche Ausmaß der Überladung zu werten.

Ihre Einkommens-, Vermögens- u. d. Familienverhältnisse waren der erkennenden Behörde nicht bekannt. Es wurde daher bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hiefür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von mindestens € 1000,-- netto monatlich beziehen.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet."

2. In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung tritt der Berufungswerber durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter diesem Schuldspruch mit nachfolgenden Ausführungen entgegen:

"In der umseits bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebe ich durch meine umseits ausgewiesenen Vertreter gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 30.5.2008 zu S-40067/07-4, zugestellt am 5.6.2008, binnen offener Frist nachstehende

BERUFUNG.

Ich bekenne mich des mir vorgeworfenen Sachverhaltes für nicht schuldig.

Das zitierte Straferkenntnis wird hinsichtlich der Überladung seinem gesamten Inhalt nach angefochten und dazu Folgendes ausgeführt:

Geltend gemacht werden mangelhafte Feststellung, mangelhafte Begründung und unrichtige Beweiswürdigung sowie materielle Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die erkennende Behörde hat sich mit meinen Argumenten in der Stellungnahme vom 3.3.2008 überhaupt nicht auseinandergesetzt und wird dies ausdrücklich als materielle Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhalts geltend gemacht.

Von der Behörde wird behauptet, dass zweifelsfrei feststeht, dass eine ordnungsgemäß durchgeführte Verwiegung des LKWs ein tatsächliches Gesamtgewicht von 38.560 kg ergeben hätte. Zu beurteilen wären die Umstände, die zu dieser Überladung geführt hätten. Wie ich bereits in meiner Stellungnahme erwähnte, ist aus den vorgelegten Zeugenaussagen nicht ersichtlich, wer diese Zeugenaussage abgegeben hat, sie wurde von 2 Personen unterfertigt und hätte die Behörde abklären müssen, von welchen der beiden Personen diese Aussage stammt. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, warum diese Aussage von einer Person gemacht und von der zweiten Person unterfertigt wurde.

Hinsichtlich der Überladung von etwa 6.000 kg ist anzumerken, dass eine derartige Überladung, selbst für einen Spezialisten nicht feststellbar ist. Der Meldungsleger hätte augenscheinlich die Feststellung einer Überladung festgestellt. Andererseits verändert sich bei einer derartigen Überladung weder der Federstand, die Lenkfähigkeit, die Beschleunigungswerte, usw. es ist die Glaubwürdigkeit der Aussage des Meldungslegers sehr fragwürdig.

Die Behörde hat es auch unterlassen, auf meinen Antrag hin, den Meldungsleger neuerlich dazu zu befragen, wie er augenscheinlich die Überladung festgestellt hat.

Des Weiteren verweise ich darauf, dass sich am Fahrzeug 8 m³ Beton befanden. Spezifisches Gewicht von Beton verändert sich allerdings nicht, Beton wird immer in derselben Feuchtigkeitsstufe in ein Betonmischfahrzeug eingefüllt und erst auf der Baustelle durch etwaige Wasserzugabe verändert.

Das spezifische Gewicht von Beton beträgt nicht mehr als 2.200 kg pro m³.

Hinsichtlich des Fassungsvermögens ist neuerlich aufzuführen, dass dieses 8 m³ beträgt, es konnten daher keinerlei Restmengen, die eine Auswirkung auf das Gewicht gehabt hätten, im Mischfahrzeug gewesen sein.

Wie jedenfalls bereits ausgeführt, ist bekannt, dass derartige Mischfahrzeuge durch jeden Abladevorgang sorgsam und gründlich gereinigt werden. Es ist daher oberstes Gebot jedes Mischwagenfahrers, die Trommel peinlichst sauber zu halten, da es sich beim gegenständlichen Fahrzeug um ein relativ neues Mischfahrzeug handelte, habe ich mich naturgemäß darum gekümmert.

Die Vermutung des Meldungslegers, dass sich hier noch entsprechend schwere Betonmengen im Fahrzeug befunden hätten, sind völlig unbegründet. Auch darauf ist die Behörde überhaupt nicht eingegangen.

Des Weiteren hat sich die Behörde mit meinem Argument, dass der Meldungsleger dartun hätte müssen, wie er dazu kommt, dass sich im gegenständlichen Fahrzeug 600 Liter Wasser befunden hätten, nicht auseinandergesetzt. Diese Menge ist in der Anzeige nicht aufgeschienen. Jedenfalls lässt sich die Überladung von 6.000 kg mit diesem Argument technisch nicht erklären. Die Behörde hat diesbezüglich auch keinerlei Beweisaufnahmen getätigt.

Dass die Verwiegung an sich sehr fragwürdig ist, habe ich in meiner Stellungnahme schon ausgeführt. Aufgrund des Umstandes, dass im Wiegeschein aufscheint, dass 2 Verwiegungen vorgenommen wurden und 2 völlig unterschiedliche Gewichte festgestellt wurden, ist die Verwiegung technisch nicht nachvollziehbar. Die vom Zeugen gelieferte Erklärung, dass der Wiegemeister aus dem Zulassungsschein das abgelesene Eigengewicht des Fahrzeuges in den Computer eingegeben hätte, erscheint äußerst unglaubwürdig, dazu gab es keine Veranlassung und hätte dies im Wiegeschein als Eigengewicht aufscheinen müssen. Stattdessen erscheint dies als Gewicht bei der zweiten Verwiegung auf. Darüber hinaus fehlen 900 kg. Vom Meldungsleger wird dies auf einen Irrtum zurückgeführt, es wurde aber seitens der Behörde hinsichtlich der Verwiegung überhaupt keinerlei Überprüfung mehr angestellt und auch lediglich ausgeführt, dass eine ordnungsgemäß durchgeführte Verwiegung stattfand.

Ganz im Gegenteil erfolgte die gesamte Verwiegung äußerst schlampig und kam dabei ein völlig unrichtiges Messergebnis heraus. Aufgrund der technischen Voraussetzungen ist das behauptete Gewicht von 38.560 kg nicht möglich und mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht in Einklang zu bringen.

Die gegenständliche Verwiegung kann somit nicht als taugliches Beweismittel angesehen werden und wird der Umstand, dass die Behörde diesbezüglich überhaupt keine Erhebungen mehr angestellt hat, ausdrücklich als Verfahrensmangel gerügt.

Darüber hinaus hat es die Behörde unterlassen, jegliche Begründung anzuführen, die Behörde hat ja nur Behauptungen aufgestellt, ohne entsprechende Begründungen anzuführen.

Meinen Antrag, den Meldungsleger diesbezüglich neuerlich zu befragen, hat die Behörde gar nicht in Betracht gezogen und wird auch dies ausdrücklich als Verfahrensmangel gerügt.

Zusammengefasst beantrage ich daher, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

F, am 11.6.2008 Rhe M-F I"

3. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war angesichts der bestrittenen Faktenlage gemäß § 51e Abs.1 Z1 VStG durchzuführen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Verlesung des Inhaltes des vorgelegten Verfahrensaktes, der zeugenschaftlichen Einvernahme des Meldungslegers GI S und des Berufungswerbers als Beschuldigten.

4. Aus dem Wiegebelegt ergibt sich im Eintrag der 1. Wägung (die hier mit der Zeitangabe 09:40 die einzige Wägung darstellt) ein angebliches Gesamtgewicht in der Höhe von 38.560 kg. Als Leergewicht ist unter 2. Wägung um 09:39 ein Gewicht von 14.920 eingetragen. Obwohl dieses Gewicht als Leergewicht aus dem Zulassungsschein entnommen worden sein dürfte, ergibt sich dieses daraus jedoch mit 14.020 kg.

Demnach weist dieser Wiegebeleg zwei Fehldarstellungen aus. Dem Akt angeschlossen findet sich demgegenüber ein Gegenschein der Betonlieferfirma, welche als Lademenge eine Kubatur von acht (8) Kubikmeter Beton ausweist. Folgt man der Angabe des Berufungswerbers, dass es sich hierbei um Flüssigbeton mit einem spezifischen Gewicht von nur 2,2 Tonnen pro Kubikmeter gehandelt hat, ergibt sich daraus eine Zuladung im Umfang von 17,600 kg. Das laut Wägung festgestellte Gewicht würde demnach ein Ladevolumen von 11 m³ bedingen, was jedoch – wie der Berufungswerber bereits gegenüber dem Meldungsleger versicherte und im Zuge seiner Verantwortung vor der Berufungsbehörde bekräftigte – technisch gar nicht möglich ist, zumal die Trommel nur etwa 8 m³ aufzunehmen in der Lage ist.

Der Meldungsleger legte zwar dar, dass auf Grund des optisch festgestellten Fahrverhaltens objektiv auf eine Überladung zu schließen gewesen sei. Abgesehen davon, dass eine solche Einschätzung nicht beweistauglich für eine Überladung gelten kann, konnte der Meldungsleger die Widersprüche im Wiegebeleg, insbesondere den Fehleintrag des Leergewichtes durch den Wägemeister, nicht erklären.

Daher können letztlich die schon von Anfang an gleichlautenden – die Tat bestreitenden - Angaben des Berufungswerber als durchaus glaubwürdig und mit den Denkgesetzen im Einklang stehend beurteilt werden. Insbesondere überzeugt auch sein Hinweis auf die Praxis, dass es wohl alleine schon aus Gründen der Rechnungslegung nur schwer vorstellbar sei, dass eine Lieferung vom Beleg um 3m³ abweichen würde. Eine solche Diskrepanz würde dazu führen, dass diese Menge dem Auftraggeber des Transportgutes nicht oder nur in einem auf Täuschung angelegten Zusammenspiel in der Lieferlogistik denkbar wäre.

Es kann demnach hier keinesfalls ein Beweis einer Überladung erbracht gelten. Vielmehr wahrscheinlich ist, dass hier ein Fehler auf Seite des Wiegemeisters unterlaufen sein muss, wobei dies nicht nur die verfehlt vermerkte Angabe des Eigengewichtes indiziert, sondern auch die offenkundig unzutreffenden Zeitangaben, weil die erste Verwiegung jedenfalls vor der zweiten gelegen sein müsste, wobei eine Zweite hier aus der Logik des Wiegezwecks nicht stattfinden konnte.

Das ein Fahrer eines Betonmischers letztlich auf den Lieferschein wohl grundsätzlich vertrauen darf, soll an dieser Stelle ebenfalls nicht unerwähnt bleiben. Dem Berufungswerber kann auch darin gefolgt werden, dass bei einem 410 PS starken vierachsigen Lkw eine Überladung von etwa 5,5 Tonnen nicht in jedem Fall am Fahrverhalten festzustellen ist.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Im Sinne des § 5 VStG stellt der Sorgfaltsmaßstab auf die differenzierte Maßfigur des einsichtigen und besonnenen Menschen aus dem Verkehrskreis des Täters, der in der konkreten Situation erwartet werden darf, ab (vgl. dazu näher mwN Burgstaller, Wiener Kommentar, § 6 Rz 36 und 38; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A [1992], § 6 Rz 6 und 12; Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, Besonderer Teil I, 3. A [1990], § 80 Rz 16). Die Anforderungen an die objektive Sorgfaltspflicht dürfen dabei nicht überspannt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass nicht schon die Versäumung bloßer Sorgfaltsmöglichkeiten, sondern erst die Verletzung von Sorgfaltspflichten, die die Rechtsordnung nach den Umständen vernünftiger Weise auferlegen darf, das Wesen der objektiven Sorgfaltswidrigkeit ausmacht (vgl. VwSlg 12947 A/1989; VwGH 28.10.1980, 2244/80; VwSlg 9710 A/1978). Demnach ist bei eindeutig feststehender Füllmenge am Lieferschein iVm dem Feststehen des spezifischen Gewichtes, nicht jede Füllung einer Trommel eines Betonmischers vom Lenker einer visuellen Kontrolle zu unterziehen, was nur unter erheblichen Aufwand möglich scheint.

Im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation geht der Verfassungsgerichtshof davon aus, dass der § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg 11195/1986). Vielmehr hat die Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären.

Rechtlich ist abschließend iSd § 45 Abs.1 Z1 VStG festzustellen, dass selbst schon bei bloßem Zweifel am Tatvorwurf von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist (vgl. VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; ZfVB 1991/3/1122).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r