VwSen-390244/4/SR/Sta

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg wurde der Berufungswerber wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als Geschäftsführer und damit als nach § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 3/2008, zur Vertretung nach außen der Fa. P GmbH, W N, berufenes Organ zu verantworten, dass durch dieses Unternehmen

- in der Filiale in S, R, zwischen dem 21.12.2007 und dem 07.01.2008 insgesamt 20 Stück Funkanlagen/Telekommunikations-sendgeräte (Mobiltelefone) der Marke/Type "Apple Iphone A1203", welche den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikations-einrichtungen (FTEG) nicht entsprochen haben, gelagert, zum Verkauf angeboten und 14 Geräte davon an Kunden verkauft wurden,

- in der Filiale in L, W, zwischen dem 21.12.2007 und dem 08.01.2007 insgesamt 46 Stück Funkanlagen/Telekommunikations-sendegeräte (Mobiltelefone) der Marke/Type "Apple Iphone A1203", welche den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationseinrichtungen (FTEG) nicht entsprochen haben, gelagert, zum Verkauf angeboten und 40 Geräte davon an Kunden verkauft wurden,

- in der Filiale in S, E, zwischen dem 21.12.2007 und dem 08.01.2007 insgesamt 19 Stück Funkanlagen/Telekommuni­kationssendegeräte (Mobiltelefone) der Marke/Type "Apple Iphone A1203", welche den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationseinrichtungen (FTEG) nicht entsprochen haben, gelagert, zum Verkauf angeboten und 14 Geräte davon an Kunden verkauft wurden,

- in der Filiale in S, P, zwischen dem 21.12.2007 und dem 08.01.2007 insgesamt 15 Stück Funkanlagen/Telekommunikations-sendegeräte (Mobiltelefone) der Marke/Type "Apple Iphone A1203", welche den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationseinrichtungen (FTEG) nicht entsprochen haben, gelagert, zum Verkauf angeboten und eine unbekannte Anzahl davon an Kunden verkauft wurden,

wodurch diese Geräte, welche

a) entgegen § 10 Abs.1 FTEG nicht mit einem CE-Kennzeichen versehen waren, und für welche

b) entgegen § 10 Abs. 3 FTEG keine Benutzerinformationen in deutscher Sprache über die bestimmungsgemäße Verwendung, keine Angaben über die Schnittstellen zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen, und bei den in Salzburg und in Leonding angebotenen und verkauften Geräten auch keine Konformitätserklärung bereitgestellt wurde,

unzulässig in Verkehr gebracht wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

Zu a) § 10 Abs.1 des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunika­tionssendeeinrichtungen (FTEG), BGBl. I Nr. 134/2001, iVm § 16 Abs.1 Zif. 6 FTEG, BGBl. I Nr. 134/2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2002 und iVm § 9 Abs. 1 VStG

Zu b) § 10 Abs.3 des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunika­tionssendeeinrichtungen (FTEG), BGBl. I Nr. 134/2001, iVm § 16 Abs.1 Zif. 7 FTEG, BGBl. I Nr. 134/2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2002 und iVm § 9 Abs. 1 VStG

jeweils auch unter Berücksichtigung von § 16 Abs. 5 FTEG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Die mit den Beschlagnahmebescheiden BMVIT-635.540/0038/07 (richtiger- weise /08) v. 08.01.2008 insgesamt beschlagnahmten 17 Geräte der Mark/Type "Apple Iphone 1203" (S 6 Stk, L 6 Stk, S 5 Stk) werden gem. § 16 Abs. 6 FTEG zugunsten des Bundes für verfallen erklärt.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

852,--Euro  als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 9372,--Euro, darin enthalten sind 6520,- € unrechtmäßig erzielter Vorteil."

Sowohl im Spruch als auch in der Begründung ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass der Berufungswerber die vorgeworfenen Verwaltungs-übertretungen als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma P GmbH zu verantworten habe.

1.2. Das vorliegende Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber als Geschäftsführer der Firma P GmbH zu Handen seiner Rechtsvertreter am
11. April 2008 zugestellt. Innerhalb offener Frist brachte er dagegen bei der belangten Behörde eine Berufung ein.

Darin führte er im Wesentlichen aus, dass die belangte Behörde unzuständigerweise entschieden habe, der ihm zur Last gelegte Sachverhalt nicht ausreichend konkretisiert worden sei und Verfahrensvorschriften verletzt worden seien.

Der ihm zur Last gelegte Sachverhalt werde bestritten. Selbst wenn dieser zutreffen würde, wäre das Verschulden gering. Nach weitergehenden Ausführungen gelangt der Berufungswerber zur Ansicht, dass gemäß § 21 VStG von der Strafe abzusehen wäre.

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 5. Mai 2008 den Verwaltungsstrafakt GZ BMVIT-635.540/0038/08 vorgelegt, auf diverse einschlägige Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen und beantragt, dass der Berufung – unter allenfalls erforderlicher Abänderung des Spruches – nicht stattgegeben werden möge.

2.2. Mit Schreiben vom 5. August 2008 haben die Rechtsvertreter des Berufungswerbers bekannt gegeben, dass dieser zwar Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach außen befugtes Organ der P GmbH sei, jedoch die P GmbH nicht das Handelsgewerbe in den im Straferkenntnis angeführten Filialen betreibe. Im Firmenbuchauszug der P GmbH finde sich die Eintragung, dass keine Gewerbeberechtigung vorhanden sei. Das Handelsgewerbe an den angeführten Standorten werde von der B Aktiengesellschaft betrieben. Zu Beweiszwecken würden der Firmenbuchauszug und die entsprechenden Gewerbeanmeldungen vorgelegt. Der Berufungswerber sei zwar Prokurist der B Aktiengesellschaft, er sei aber weder zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch in der Vergangenheit Mitglied des Vorstandes der B Aktiengesellschaft und somit auch nie zur Vertretung der B Aktiengesellschaft nach außen berufenes Organ gewesen.

Aus dem Vorbringen ergebe sich daher, dass der Berufungsweber die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht begangen habe. Es werde daher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg und dabei festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit den eingebrachten Schriftsätzen (Berufung und ergänzende Stellungnahme samt Beilagen) der Sachverhalt hinlänglich geklärt ist. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.1. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Berufungswerber ist Geschäftsführer der P GmbH.  

Die P GmbH betreibt das Handelsgewerbe weder in der Betriebsstätte S, noch in jenen in  Sch, P-straße 21, L, W-straße 17-19 und St, E-straße 31B.  

Das Handelsgewerbe in den angeführten Betriebsstätten wird von der "B Aktiengesellschaft", die Gewerbeinhaberin ist, betrieben.

Der Berufungswerber ist kein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B Aktiengesellschaft. Eine Außenvertretungsbefugnis ist ihm lediglich durch Vollmacht eingeräumt worden.

3.2. Aufgrund der vorliegenden Firmenbuchauszüge und der vorgelegten Bescheidkopien (Anzeigen über Betriebsstättenverlegungen, Standortverlegungsbescheide, Errichtungsmitteilungen) steht fest, dass die P GmbH das Handelsgewerbe in den angesprochenen Betriebsstätten nicht betreibt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 10. Abs. 1 des Bundesgesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen - FTEG, BGBl. I Nr. 134/2001, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 133/2005 dürfen Geräte nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie die grundlegenden Anforderungen erfüllen und mit dem CE-Kennzeichen versehen sind. Sie müssen den übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes bei ordnungsgemäßer Montage, Wartung und bestimmungsgemäßer Verwendung entsprechen.

Nach Abs. 3 dürfen Geräte nur in Verkehr gebracht werden, wenn der Hersteller oder die für das In-Verkehr-Bringen des Geräts verantwortliche Person für den Benutzer Informationen in deutscher Sprache über die bestimmungsgemäße Verwendung zusammen mit der Erklärung über die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen bereitstellt. Bei Funkanlagen sind hierbei auf der Verpackung und in der Bedienungsanleitung des Geräts hinreichende Angaben darüber zu machen, in welchen Mitgliedstaaten oder in welchem geographischen

Gebiet innerhalb eines Mitgliedstaates der Europäischen Union das Gerät zur Verwendung bestimmt ist; ferner ist der Benutzer durch die Geräteklassenkennung auf dem Gerät nach Anhang VI auf mögliche Einschränkungen oder Genehmigungsanforderungen für die Benutzung der Funkanlage in bestimmten Mitgliedstaaten hinzuweisen. Bei Telekommunikationsendeinrichtungen sind hinreichende Angaben über die Schnittstellen zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen zu machen, für die das Gerät ausgelegt ist. Diese Informationen sind bei allen Geräten deutlich hervorgehoben anzubringen.

Gemäß § 16. Abs. 1 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 36 336 Euro zu bestrafen, wer

........

  6. entgegen § 10 Abs. 1 ein Gerät in Verkehr bringt;

  7. entgegen § 10 Abs. 3 ein Gerät in Verkehr bringt;

.........

Nach Abs. 5 ist bei der Bemessung der Geldstrafen gemäß Abs. 1 auch darauf Bedacht zu nehmen, ob die Tat gewerbsmäßig oder wiederholt begangen wurde. Wurde die Tat gewerbsmäßig begangen, so ist der dadurch erzielte unrechtmäßige Vorteil gemäß dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bei der Bemessung zu berücksichtigen.

Gemäß Abs. 6 können im Straferkenntnis die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zugunsten des Bundes für verfallen erklärt werden. Allfällige Kosten für die fachgerechte Entsorgung verfallener Geräte sind dem Adressaten des Straferkenntnisses von der Behörde mit Bescheid vorzuschreiben.

4.2. Entgegen den Feststellungen der belangten Behörde trifft die P GmbH im vorliegenden Fall keine durch Verwaltungsstrafen sanktionierte Pflicht. Der Verkauf, das Angebot zum Verkauf und die Lagerung von – möglicherweise - nicht dem FTEG entsprechenden Telekommunikationsendgeräten (Mobiltelefonen) in "P" Filialen ist der B Aktiengesellschaft, d.h. dem Gewerbeinhaber und Betreiber der angeführten Betriebsstätten, zuzurechnen.

Mangels möglicher Pflichtverletzung durch die P GmbH kann auch dem Berufungswerber, der "nur" ein zur Vertretung nach außen berufenes Organ der P GmbH ist, nicht der spruchgemäße Vorwurf gemacht werden.

Wie der Aktenlage eindeutig zu entnehmen ist, wäre ausschließlich der B Aktiengesellschaft (somit deren nach außen zur Vertretung berufene Organe) der verwaltungsstrafrechtlich relevante Vorwurf zu machen.  

4.3. Da der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, war der Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen.

Abstellend auf § 16 Abs. 5 FTEG war auch der Verfallsausspruch aufzuheben.  

5. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.   

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Grof

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung:

VwSen-390244/4/SR /Sta vom 19. August 2008

§ 45 Abs. 1 Z. 2 VStG - falsche Person verfolgt.