VwSen-251763/18/Py/La

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008, an der der Bw, ein Vertreter der Organpartei sowie eine Vertreterin der belangten Behörde als Parteien teilnahmen. Als Zeugen wurden der ausländische Staatsangehörige H D unter Beiziehung eines Dolmetschers sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter der Finanzverwaltung einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG, N, M.

Von 8. Jänner 2007 bis 15. Februar 2007 beschäftigte die Firma M & Co KEG den polnischen Staatsangehörigen H D, geb., der bereits davor Arbeiten für das Unternehmen durchgeführt hat, auf der Baustelle "N M" am M W, W, mit Flämmarbeiten, da im Unternehmen zur Abwicklung des Bauauftrages nicht genug eigenes Personal zur Verfügung stand. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Tätigkeit lagen nicht vor.

Das für die Arbeit erforderliche Material (Bitumenpappe) sowie der Großteil des verwendeten Werkzeuges (Gasflasche, Flämmgerät) wurde von der Firma M & Co KEG beigestellt. Um entsprechendes Material zu transportieren wurde Herrn D von der M und Co. KEG ein Firmenauto zur Verfügung gestellt.

Herr D sollte auf der Baustelle in der Zeit zwischen 7.00 und 17.00 Uhr arbeiten. Ihm oblag eine persönliche Arbeitsverpflichtung. In welchem Bauteil die Arbeiten durchzuführen waren, wurde Herrn D vom vor Ort zuständigen Bauleiter der Firma M und Co KEG, Herrn S, mitgeteilt, Baupläne wurden ihm nicht ausgehändigt. Als Entlohnung waren 10 Euro Stundenlohn vereinbart. Herr S kontrollierte in regelmäßigen Abständen die Arbeit. Herr D war in der Zeit, in der er für die Firma M & Co KEG tätig war, für kein anderes Unternehmen tätig.

Herr D hatte zu diesem Zeitpunkt das freie Gewerbe "Verspachteln von bereits vormontierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" angemeldet. Mit 24. Juli 2007 wurde von ihm das freie Gewerbe "Abdichter gegen Druckwasser und Feuchtigkeit" angemeldet.

In einem zwischen der M & Co KEG und Herrn H D abgeschlossener "Werkvertrag" der zwar mit 03.01.2007 datiert ist, aber erst nach der gegenständlichen Kontrolle aufgesetzt wurde, wird für das Bauvorhaben "Welser Messe" die "Ausführung von Abdichtleistung" vereinbart. Als Auftragssumme ist im Vertrag "ca. 3.000 Euro netto, Euro 4,20 pro Quadratmeter" festgelegt. Weiters wird ausgeführt, dass die Arbeit "am 8. Jänner 2007 beginnt und bis laufend fertig zu stellen ist" und die "Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen oder bekanntgegebenen Zwischentermin pro Überschreitungstag Euro 110" beträgt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt, den darin einliegenden Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 2008.

Eingangs ist festzuhalten, dass der in der Berufungsverhandlung einvernommene ausländische Staatsangehörige H D keinen sehr glaubwürdigen Eindruck vermittelte. Vielmehr gab er immer wieder vor, die an ihn gestellten Fragen – trotz Beiziehung eines Dolmetschers – nicht richtig verstanden zu haben, um dadurch seine eigene Aussage wieder abzuschwächen.

Der Umstand, dass der Ausländer am Kontrolltag auf der Baustelle bei Flämmarbeiten angetroffen wurde, wurde im Verfahren nicht bestritten. Der Bw selbst gab an, dass er auf Herrn D aufgrund eines Personalmangels in seinem Unternehmen zurückgegriffen hat und das verwendete Material, nämlich Bitumenmasse und Bitumenpappe, von der Firma M & Co KEG beigestellt wurde, ebenso die benötigten Gasflaschen (vgl. Tonbandprotokoll Seite 1). Die Angaben in der Berufungsverhandlung, wonach das für die Arbeiten benötigte Flämmgerät vom Ausländer beigestellt wurde, erscheint der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates im Hinblick auf die gegenteilige Erstverantwortung des Ausländers anlässlich der Kontrolle nicht glaubwürdig. Selbst wenn es bei der Kontrolle tatsächlich zu Verständigungsschwierigkeiten gekommen wäre – was vom unter Wahrheitspflicht einvernommenen Kontrollbeamten glaubwürdig bestritten wurde (vgl. TBP S. 4) – scheint es nicht nachvollziehbar, dass der Ausländer, der damals aufgrund seiner Gewerbeberechtigung offenbar im Bereich des Trockenbaues tätig war, derartiges Werkzeug mit sich führen sollte. Eine entsprechende Gewerbeberechtigung als "Abdichter gegen Druckwasser und Feuchtigkeit" wurde Herrn D erst am 24. Juli 2007 und somit lange nach der gegenständlichen Betretung ausgestellt. Zudem gab der Bw selbst an, dass Herr D "ein zu kleines Auto hatte" und er ihm daher "den Firmenbus" zur Verfügung stellte (TBP S. 1). Der Aussage des Bw in der mündlichen Verhandlung  ist auch zu entnehmen, dass der Bauleiter der Firma M und Co KEG, Herr S, dem Ausländer die jeweiligen Bauteile auf der Baustelle zuwies. Dass von Herrn S Kontrollen durchgeführt wurden, ist den Angaben des Herrn D zu entnehmen (TBP S. 3).

Die Feststellungen, wonach der Ausländer an Arbeitszeiten gebunden war und ihn eine persönliche Arbeitspflicht traf, ist ebenfalls dessen Angaben in der Berufungsverhandlung zu entnehmen. Seinen Aussagen zufolge war er in dieser Zeit auch ausschließlich für das vom Bw vertretene Unternehmen tätig. Auch gab der Ausländer an, dass der vorgelegte "Werkvertrag" erst nach der Baustelle abgeschlossen wurde, was aufgrund des Umstandes, dass ein solcher Werkvertrag erst später vorgelegt wurde und der Zeuge D bei der Kontrolle noch von einer Entlohnung für geleistete Arbeitsstunden sprach, durchaus glaubwürdig ist. Da Herr D keine nachvollziehbare Erklärung abgeben konnte, weshalb er gegenüber den Kontrollorganen von einer Stundenentlohnung gesprochen hat, ist seinen ursprünglichen Angaben bei der Kontrolle über die vereinbarte Bezahlung eine höhere Glaubwürdigkeit beizumessen als dem Vorbringen des Bw.

Der Wortlaut der zwischen Herrn D und der M & Co KEG getroffenen und mit 31. Jänner 2007 datierten Vereinbarung ist der diesbezüglich vorgelegten Urkunde zu entnehmen. Aus dieser geht weder eine konkrete Werkleistung noch ein Ende der Leistungsverpflichtung hervor. Auch enthält der angeführte "Werkvertrag für Abdichtung" keine Gewährleistungsbestimmungen sondern verpflichtet den ausländischen Staatsangehörigen lediglich zur Leistung einer Pönale bei Terminüberschreitungen.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.3. In § 2 Abs 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Anhängigkeit erfasst, gleichgültig, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 Arbeitskräfteüber­lassungsgesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 04.09.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedienungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne das alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklich sein müssen, in methodischer Hinsicht das gesamt Bild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH 20.05.1998, Zl. 97/09/0241).

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Auf Grund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entscheidungsfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei persönlich abhängigen Arbeitnehmern typischerweise der Fall ist.

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung alleine kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH 16.05.2001, Zl. 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH 15.09.2004, Zl. 2001/09/0233).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn – wie im vorliegenden Fall – ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Zieles" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung eines Werkvertrages, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen, durch das vom Bw vertretene Unternehmen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:

-         der Ausländer wurde auf Grund eines Arbeitskräftemangels im Unternehmen des Bw eingesetzt;

-         dem abgeschlossenen "Werkvertrag für Abdichtungen" ist weder eine konkrete Leistungsbeschreibung noch ein Fertigstellungstermin zu entnehmen, geschuldet wurde ein dauerndes Bemühen;

-         der Ausländer wurde nicht aufgrund von Bauplänen tätig sondern wurde ihm der jeweilige Arbeitsbereich vom Bauleiter der Firma M und Co KEG zugeteilt;

-         mit dem Ausländer war eine Entlohnung nach Stunden vereinbart;

-         der vorgelegte Werkvertrag wurde erst nach der Kontrolle abgeschlossen;

-         der Ausländer war an Arbeitszeiten auf der Baustelle gebunden;

-         der Ausländer konnte sich bei seiner Tätigkeit nicht vertreten lassen;

-         das gesamte verwendete Material wurde vom Unternehmen des Bw zur Verfügung gestellt, ebenso das größere Werkzeug

-         dem Ausländer wurde der Firmenbus des Bw für den Transport von Material zur Verfügung gestellt;

-         Gewährleistungsvereinbarungen wurden nicht getroffen;

-         der Ausländer war zum Kontrollzeitpunkt nicht im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung für die von im durchgeführten Arbeiten.

Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftliche Gehalt aufgrund der gelebten Verhältnisse auf der Baustelle in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zum Schluss, dass der Ausländer von der Firma M & Co KEG gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurde und keine selbstständige Subunternehmertätigkeit des Ausländers vorlag.

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.

Das dem Bw im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfene strafrechtliche Verhalten war jedoch im Hinblick auf  § 44a VStG hinsichtlich des Tatzeitraumes zu konkretisieren. Ein Tätigwerden des Ausländers im nunmehr vorgeworfenen Tatzeitraum auf der Baustelle für das vom Bw vertretene Unternehmen ist aufgrund der im Verfahren vorgelegten Vertragsurkunde jedenfalls unbestritten und war daher der Spruch diesbezüglich entsprechend einzuschränken. Gleichzeitig konnte der Schreibfehler hinsichtlich des Namens des ausländischen Staatsangehörigen, dessen Identität durch das beigefügte Geburtsdatum zweifelsfrei feststeht und auch nicht bestritten wurde, entsprechend richtiggestellt werden.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Berufungsverfahren konnte vom Bw nicht dargelegt werden, inwiefern ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

Auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (VwGH 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch den Ausländer bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung des Ausländers unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Daran vermögen auch die vom Bw ins Treffen geführten Unterlagen zur Gewerbeanmeldung, die sozialversicherungsrechtliche Behandlung sowie die steuerrechtliche Veranlagung nichts ändern. Dabei handelt es sich um völlig eigenständige Rechtsmaterien, die von ihrer Zweckbestimmung nicht mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, gleichzusetzen sind. Bestehen über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann hätte der Bw vor Arbeitsaufnahme durch den Ausländer bzw. vor Abschluss des gegenständlichen Vertrages hierüber eine Anfrage an die zuständige Behörde, nämlich die zuständige Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, richten müssen; dass er eine solche Anfrage an die zuständige Behörde gerichtet habe, hat der Bw nicht behauptet und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

5.5 Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, dass als straferschwerend der wiederholte Verstoß des Bw gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet wurde und die Höhe der ausgesprochenen Strafe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen ist, den er sich durch die Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffte.

Dazu ist auszuführen, dass gemäß § 55 Abs.1 VStG ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich zieht und nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt gilt. Gemäß Abs. 2 leg. cit. dürfen jene Verwaltungsstrafen, hinsichtlich welcher zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Strafbemessung bereits Tilgung eingetreten ist, bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden. Die am 31. Jänner 2008 über den Bw rechtskräftig verhängten Vorstrafen betreffend Übertretungen nach dem AuslBG waren zum Zeitpunkt der Tat noch nicht rechtskräftig und können daher im gegenständlichen Fall nicht straferhöhend herangezogen werden.

Zwar kann als mildernd die lange Dauer der gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gewertet werden, straferschwerend wirkt jedoch die nach wie vor lange Beschäftigungsdauer, die dem Bw zur Last zu legen ist. Im Hinblick auf die Tatumstände und die vom Bw vorgebrachten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint daher die nunmehr verhängte Strafhöhe als angemessen und geeignet, um den Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) scheitert ebenso wie ein Vorgehen gemäß § 21 VStG (Absehen von der Strafe) an den dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier