Linz, 22.05.2009
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Frau M J-L, geb. , M, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. H & Partner, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 17.3.2008, Zl. VerkR96-8334-1-2006, nach der am 20.5.2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Die Berufung wird statt gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z3 VStG eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über die Berufungswerberin wegen der Übertretung nach § 103 Abs.2 KFG 1967 iVm § 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 218,00 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von vier Tagen verhängt, weil sie es als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der N W J KEG, welche Zulassungsbesitzerin des Einachsanhängers ... ist, und somit das gem. § 9 Abs. 1 VStG nach außen hin zur Vertretung berufene und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organ der obgenannten jur. Person, unterlassen habe, der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land auf schriftliches Verlangen vom 17.10.2006, unvollständig (Lenker: T Z, D, K) Auskunft darüber erteilt habe, wer dieses Fahrzeug am 04.10.2006 um 10.36 Uhr, in Steinhaus, Ortsgebiet Oberschauersberg, auf der L 567 bei km 4,240, verwendet hat.
Tatort: Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, 4600 Wels, Herrengasse 8
Fahrzeug: Einachsanhänger .
1.1. In der Begründung des Straferkenntnisses führt die Behörde erster Instanz Folgendes aus:
"Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 17.10.2006, zugestellt am 20.10.2006 wurde der Zulassungsbesitzer des gegenständlichen Fahrzeuges , die N W 2000 J KEG aufgefordert, die Person zu benennen, die dieses Fahrzeug am 04.10.2006 im 10.36 Uhr verwendet hat.
In diesem Schreiben befand sich auch der Hinweis darauf, dass das Nichterteilen der Auskunft bzw. das Erteilen einer unrichtigen oder unvollständigen Auskunft strafbar ist.
Der Zulassungsbesitzer hat per Faxmitteilung vom 30.10.2006 bekannt gegeben, dass eine Person namens T Z, Landwirt, wohnhaft in D, K, das Fahrzeug verwendet hat.
Weil diese Auskunft als unvollständig zu werten war, wurde zunächst die laut Firmenbuch jene Person, welche für die Einhaltung der verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen verantwortlich ist, ausgeforscht. Laut Firmenbuchauszug handelt es sich bei der Beschuldigten um die nach § 9 Abs. 1 VStG verantwortliche Person.
Deshalb erging am 17.01.2007 eine Strafverfügung wegen dieser Verwaltungsübertretung an die Beschuldigte. Gegen diese Strafverfügung wurde am 06.02.2007 Einspruch erhoben. Die Beschuldigte begründet ihren Einspruch damit, dass sie keine Aufforderung zur Lenkerauskunft erhalten habe und gibt gleichzeitig als Auskunft betreffend einer Aufforderung vom 04.10.2007 einen Lenker mit dem Namen T T, C, O, K, bekannt. Nachdem die Rechtzeitigkeit des Einspruches geprüft worden war, wurde mit Ladung vom 09.02.2007 der Beschuldigten Gelegenheit geboten, sich zu ihren Einspruchsangaben zu äußern. Dieser Ladung hat die Beschuldigte nicht Folge geleistet.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.09.2008 wurde der Beschuldigten abermals die Gelegenheit geboten, sich zu der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung zu äußern. Ebenso wurde sie aufgefordert, ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben.
In der Folge wurden von der Beschuldigten die Rechtsanwälte Dr. H H, Mag. W B, Dr. G L, M, mit ihrer Vertretung im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren beauftragt und bevollmächtigt und gleichzeitig der Antrag gestellt, den Verfahrensakt zur Akteneinsicht im Rechtshilfeweg an das Stadtamt Marchtrenk zu übermitteln, wo die Beschuldigte in einer am 09.12.2008 aufgenommenen Niederschrift neuerlich ihre bereits erteilte bevollmächtigte Vertretung bekannt gibt und ausführt, eine schriftliche Stellungnahme innerhalb zwei Wochen abzugeben.
Nach Einlangen eines weiteren Antrages vom 22.01.2009 auf Fristerstreckung gab die Beschuldigte in ihrer Stellungnahme vom 23.01.2009 bekannt, dass sie die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, und ihr an die Firma N W 2000 J KEG, niemals eine Aufforderung zur Lenkerbekanntgabe zugestellt worden sei und sie daher den Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens stellt.
Die Behörde hat hierüber folgendes erwogen:
Gemäß § 103 Abs. 2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer - im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung - zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen,
die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht. Die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen, wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen (Verfassungsbestimmung). Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.
Es ist erwiesen, dass die Beschuldigte die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen hat. Die vom Zulassungsbesitzer übermittelte Auskunft, nämlich T Z, D, Kroatien, entspricht nicht den Erfordernissen einer Auskunft nach § 103 Abs. 2 KFG 1967.
Auch dem Zulassungsbesitzer, dem in der behördlichen Anfrage vom 17.10.2006 gleichzeitig mitgeteilt worden ist, wegen welchen Vergehens diese Anfrage durchgeführt wurde, war somit bekannt, worum es in der ganzen Angelegenheit geht. Daraus konnte er auch schließen, dass die von ihm bekannt gegebene unvollständige Auskunft eine weitere Verfolgung des Täters nicht ermöglicht.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
Zur Strafbemessung:
Der Zweck des § 103 Abs.2 KFG 1967 liegt nicht nur darin, einen etwaigen einer Verwaltungsübertretung schuldigen Lenker festzustellen. Es sollen darüber hinaus auch im Zusammenhang mit der Ausforschung von Zeugen und Straftätern geordnete und zielführende Amtshandlungen ermöglicht werden. Das beträchtliche öffentliche Interesse an dieser Bestimmung hat der Bundesverfassungsgesetzgeber dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er einen Teil hievon in Verfassungsrang erhoben hat.
Hinsichtlich der Strafzumessung ist es laut ständiger Rechtssprechung des VwGH nicht rechtswidrig, wenn die Behörde ein nicht unerhebliches Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung bzw. Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, annimmt, soll die verhängte Strafe doch einen spürbaren Nachteil darstellen, um Sie in Hinkunft zur Aufbringung jener Sorgfalt zu ermahnen, die im Straßenverkehr erforderlich ist.
Bei der Strafbemessung wurde auf die Bestimmungen des § 19 VStG Bedacht genommen, im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten wurden die von der Behörde geschätzten und vom Beschuldigten unwidersprochenen Umstände zugrunde gelegt.
Straferschwerend und strafmildernd war kein Umstand zu werten.
Die verhängte Geldstrafe erscheint somit unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen. Die Höhe der Geldstrafe erscheint notwendig, um den Beschuldigten in Hinkunft von der Übertretung dieser Norm abzuhalten und besitzt darüber hinaus auch generalpräventive Wirkung."
2. In der dagegen fristgerecht durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird ausgeführt:
"In der umseits näher bezeichneten Rechtssache erhebt die Beschuldigte gegen das Straferkenntnis der BH Wels-Land vom 17.03.2009, GZ VerkR96-8334-1-2006, zugestellt am 20.03.2009, durch ihre bevollmächtigen Vertreter in offener Frist vollinhaltlich
BERUFUNG
an die Verwaltungsstrafbehörde II. Instanz und stellt die
ANTRÄGE
die Verwaltungsstrafbehörde II. Instanz möge
a. eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, sowie
b. der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegen die Beschuldigte anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
Zur Begründung wird ausgeführt:
Die Beschuldigte hat die ihr zu Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Der Beschuldigten wurde niemals eine Aufforderung zur Lenkerbekanntgabe zugestellt. Auch an die Fa. N W 2000 J KEG wurde niemals eine derartige Anfrage zugestellt. Die Beschuldigte hat sich nicht an der von der Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz angegebenen Zustellanschrift aufgehalten; es konnte daher auch gar keine wirksame Zustellung durch Hinterlegung erfolgen.
Im Übrigen bezieht sich der jetzt gegen die Beschuldigte erhobene Tatvorwurf offensichtlich auf denselben Sachverhalt, welcher bereits Gegenstand des Verfahrens zu VerkR96-3736-1-2007 der BH Wels-Land gewesen ist; dieses Verfahren ist rechtskräftig erledigt, sodass eine Bestrafung der Beschuldigten auch aus diesem Grund ausscheidet.
Darüber hinaus wird geltend gemacht, dass der gegen die Beschuldigte jetzt erhobene Tatvorwurf längst verjährt wäre.
In Anbetracht des Umstandes, dass die Tat keinerlei Folgen hatte und ein allfälliges Verschulden der Beschuldigten, soweit es überhaupt vorliegen sollte, jedenfalls als äußerst gering anzusehen ist, liegen außerdem die Anwendungsvoraussetzungen des § 21 VStG vor.
Schließlich wird auch geltend gemacht, dass die über die Beschuldigte verhängte Strafe nicht den gesetzlichen Strafzumessungsgründen entspricht und bei weitem überhöht ist.
Marchtrenk, am 03. April 2009 M M J-L"
3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war hier in Wahrung der durch Art. 6 EMRK zu garantierenden Rechte antragsgemäß durchzuführen.
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der am 20.5.2009 durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlung. Ein(e) Vertreter(in) der Behörde erster Instanz nahm entschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teil.
4. Entscheidungswesentlicher Sachverhalt:
An die Fahrzeughalterin "N W KEG" wurde die mit 17.10.2006 datierte Aufforderung iSd § 103 Abs.2 KFG 1967am 19.10.2006 durch Hinterlegung beim Postamt Machtrenk-Zustellbasis zugestellt.
Diese Aufforderung wurde am 27.10.2006 mit der im Spruch angeführten Lenkerbekanntgabe von W. L unterfertigt, am 30.10.2006 um 12:22 Uhr per FAX an die Behörde erster Instanz weitergeleitet.
Am 17.1.2007 wurde gegen die Berufungswerberin eine Strafverfügung erlassen, worin ihr zur Last gelegt wurde die Lenkerauskunft nicht fristgerecht, nämlich bis 3.11.2006 erteilt zu haben.
Die Strafverfügung wurde von der Berufungswerberin am 6.2.2007 mit der Begründung beeinsprucht diese Aufforderung nicht bekommen zu haben, indem diese an die falsche Adresse gesendet worden sei. Darin wird nochmals als angeblicher Lenker T T, wh. in Osijek, welcher seinen Vater nach Wr. Neustadt gefahren habe, genannt.
In der Folge wird die Berufungswerberin für den 19.2.2007 zur Behörde vorgeladen. Dieser Ladung, für die sich kein Zustellnachweis im Akt befindet, dürfte nicht befolgt worden sein.
Als nächster Verfahrensschritt findet sich im Akt eine per RSa-Sendung zugestellte Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.9.2008. Am 8.10.2008 übermittelt der nunmehr ausgewiesene Rechtsvertreter eine Vollmachtsanzeige und ersucht um Aktenübersendung.
Die Behörde erster Instanz übermittelt den Verfahrensakt sodann am 13.10.2008 an das Stadtamt Marchtrenk mit dem Ersuchen "dem Beschuldigten" (gemeint wohl dem Rechtsvertreter der Beschuldigten) Akteneinsicht zu gewähren.
Am 20.11.2008 ergeht seitens der Rechtshilfebehörde eine Ladung an die Berufungswerberin persönlich für den 9.12.2008 wo sie erklärte die Sache bereits dem ausgewiesenen Rechtsvertreter übertragen zu haben, welcher binnen zwei Wochen eine Stellungnahme abgeben würde.
Am 22.12.2008 stellt der Rechtsvertreter – der bis zu diesem Zeitpunkt keine Gelegenheit zur Akteneinsicht erhalten hatte – einen Fristerstreckungsantrag. Am 23.1.2009 erstattet er eine Stellungnahme, wonach die Berufungswerberin keine Aufforderung zur Lenkerbekanntgabe erhalten hätte.
4.1. Dieser Verfahrensverlauf lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass bis zur Erlassung des Straferkenntnisses stets von einer Nichterteilung der Lenkerauskunft ausgegangen wurde. Offenbar wurde die innerhalb der offenen Frist von Herrn L erteilte Auskunft bis zur Erlassung der Strafverfügung übersehen. Darauf lässt zumindest die als erste Verfolgungshandlung zu wertende Strafverfügung vom 17.1.2007 schließen, worin von einer nicht fristgerechten Auskunftserteilung die Rede ist.
Darauf stützt sich letztlich die gesamte Verantwortung der Berufungswerberin der offenbar tatsächlich diese Aufforderung nicht in die Hände bekommen haben dürfte, indem diese, aus welchen Gründen auch immer, von Herrn L beantwortet wurde.
Dieser neue Sachverhalt wurde erstmals im Straferkenntnis aufgegriffen. Damit erfolgte ein Tataustausch, was jedenfalls während des ganzen Verfahrens einer auf den nunmehr erhobenen (geänderten) einer zielgerichteten Verteidigung verunmöglichte.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:
5.1. Nach gesicherter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ist es der Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) verwehrt außerhalb nach § 32 Abs.2 VStG bestimmten Frist - einer/einem Beschuldigten eine von der Behörde erster Instanz abweichende Tat anzulasten und diese dadurch auszuwechseln (vgl. VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs einer von der fristgerechten Verfolgungshandlung umfassten Tatbild (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107).
In den hier innerhalb der Frist nach gegen den Berufungswerber gesetzten Verfolgungsschritten war ausschließlich von einer nicht fristgerecht erteilten Lenkerbekanntgabe, nicht jedoch von einer mangelhaften Lenkerauskunft, die Rede. Damit war der Berufungswerberin eine zweckentsprechende Verteidigung auf den nunmehr erhobenen Tatvorwurf gänzlich unmöglich.
Im Übrigen gilt gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH [Verst.Sen.] 13. Juni 1984, 82/03/0265, VwSlg. 11466 A/1984), dass eine Tat etwa nur dann ausreichend konkretisiert ist, wenn a) eine/ein Beschuldigte(r) in die Lage versetzt ist, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) weiters der Spruch geeignet ist, die/den Beschuldigte(n) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.
Schon damit kommt dem Berufungsvorbringen Berechtigung zu.
Ob überhaupt ein Fehlverhalten im Sinne der erst nach 2 ½ Jahren geänderten Tatanlastung erweislich wäre muss demnach auf sich bewenden. Anzumerken ist auch, dass der Akt von 9.2.2007 bis 23.9.2008 außer Evidenz geraten sein dürfte.
Im Übrigen wäre eine digitale Übersendung von Akteninhalten an einen ausgewiesenen Rechtsvertreter zum Parteiengehör einem verwaltungsaufwändigem und verfahrensverzögernden Rechtshilfeersuchen an eine Gemeinde wohl der Vorzug zu geben. Wie sich dem Akt entnehmen lässt, führte das Ersuchen der Behörde erster Instanz vom 13.10.2008 in verfehlter Weise zur persönlichen Ladung der zu diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertretenen Berufungswerberin, wobei diese inhaltsleer bleibende Rechtshilfeerledigung letztendlich fast zwei Monate in Anspruch genommen hat.
Das angefochtene Straferkenntnis war jedenfalls aus den oben genannten Gründen zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren mangels tauglicher Verfolgungshandlung iSd § 44a Z1 VStG gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem/einer Rechtsanwalt/Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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