VwSen-251927/40/Kü/Sta

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird und als Berufungsgründe die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht werden.

Begründend wurde ausgeführt, dass es die belangte Behörde unterlassen habe, den Sachverhalt amtswegig zu erheben, da sich die Behörde bei ihren Ermittlungen lediglich auf die Anzeige der KIAB beschränkt habe. Durch die Außerachtlassung der Ermittlungstätig der belangten Behörde in sämtlichen entscheidungswesentlichen Punkten bzw. im Unterlassen der Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, dass sich insbesondere im Ignorieren des Vorbringen des Beschuldigten manifestiere, sei der belangten Behörde dadurch eine Benachteiligung des Beschuldigten aus unsachlichen Gründen und damit ein an Willkür grenzendes Verhalten vorzuwerfen und liege jedenfalls ein erheblicher Begründungsmangel vor.

Erst mit der Durchführung von Erhebungen über den tatsächlichen Sachverhalt wäre es der belangten Behörde möglich gewesen, festzustellen, dass kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliege.

Die M H GmbH T S A  habe mit der tschechischen Firma M.H. S s.r.o. eine Rahmenvereinbarung für das Jahr 2007 geschlossen, mit dem die M H GmbH an die M.H. S s.r.o. Teilaufträge zur Durchführung von Ausbauleistungen vergeben habe. Bei jeder Baustelle, wo Subunternehmerleistungen notwendig gewesen seien, sei ein den Rahmenvertrag im Einzelfall konkretisierender baustellenbezogener Werk- bzw. Subunternehmervertrag abgeschlossen worden, in dem das jeweilige Gewerk genau konkretisiert und abgegrenzt worden sei. So sei die Firma M.H. S s.r.o. auch mit den Trockenbauarbeiten auf der Baustelle des L F beauftragt gewesen und darüber der Werkvertrag vom 26.4.2007 abgeschlossen worden. Es sei für die Firma H nicht absehbar gewesen, ob die M.H. S s.r.o. den übertragenen Subunternehmerauftrag mit eigenen Arbeitskräften erfüllen könne oder ihrerseits einen anderen Subunternehmer beiziehen müsse. Tatsächlich habe die M.H. S s.r.o. im konkreten Fall zwei weitere Subunternehmer zu Erfüllung des gegenständlichen Auftrages beigezogen, nämlich Herrn J und Herrn P. Dies sei aber ausschließlich Sache der M.H. S s.r.o. Dass hier keine Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes vorgelegen sei, ergebe sich schon daraus, dass die M H GmbH keinerlei Weisungsbefugnis oder eine sonstige Einflussnahmemöglichkeit auf die Herren J oder Herrn P gehabt habe, welche über einen eigenen Gewerbebetrieb verfügt hätten. Beide Herren würden die gewerberechtlichen Voraussetzungen in Tschechien erfüllen und hätten einen eigenen tschechischen Gewerbeschein. Diese beiden Herren seien in keiner Weise in den Betrieb M H GmbH eingegliedert. Die M H GmbH könne Herrn J und Herrn P weder eine konkrete Arbeitszeit vorschreiben, noch bestehe eine persönliche Arbeitspflicht dieser Herren.

Im Sinne der Subunternehmerkette würden die Herren J und P der M.H. S s.r.o. für die Qualität bzw. den Erfolg ihrer Werkleistung haften. Die M.H. S s.r.o. hafte ihrerseits wiederum der M H GmbH für den Erfolg der Werkleistung. Derartige Rahmenwerkverträge seien im Baugewerbe und im Baunebengewerbe durchaus üblich und würden auch zwischen österreichischen Unternehmen abgeschlossen, wo eine Zusammenarbeit in gleicher Form abgewickelt würde.

Die M.H. S s.r.o. sei eine eigenständig operativ im Baugewerbe tätige Firma und würde man daher den Subauftrag an die Firma M.H. S s.r.o. und die Erfüllung des Subauftrages durch zwei weitere Subunternehmer als Arbeitskräfteüberlassung beurteilen, würden sich jegliche Kooperationen verschiedener Bauunternehmen in Form von Rahmenverträgen bzw. in Form von Subaufträgen ad absurdum führen.

Voraussetzung einer Arbeitskräfteüberlassung sei jedenfalls, dass der Arbeitskräfteüberlasser ein Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis mit den überlassenen Arbeitskräften abgeschlossen habe. Diese Arbeitskräfte müssten daher mit dem Arbeitskräfteüberlasser in einem unselbstständigen Verhältnis stehen, was bedeute, dass eine entsprechende Weisungsgebundenheit gegeben wäre, eine Arbeitspflicht, eine gewisse Dauer der vertraglichen Zusammenarbeit, eine Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung, ein Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen im Krankheitsfall und ein Entgeltanspruch unabhängig von der Leistungserbringung.

Die M.H. S s.r.o. habe bei der Baustelle L F ganz bestimmte, genau abgegrenzte Gebäudeteile zur Errichtung übernommen, sodass auch insoweit nachgewiesen sei, dass jedenfalls ein Werkvertrag vorliege. Der Leistungsumfang und der Inhalt des Subunternehmer-Werkvertrages zwischen der M H GmbH und der M.H. S s.r.o. sei in einem den Rahmenvertrag präzisierenden Werkvertrag samt Leistungsverzeichnis vom 26.4.2007 festgelegt worden. Wie sich aus dem Vertrag ergebe, habe die M.H. S s.r.o. die Montage abgehängter Decken im Bauteil B2/3 EG der gegenständlichen Baustelle auszuführen gehabt. Es sei darin auch ausdrücklich festgehalten worden, dass  die M.H. S s.r.o. die Haftung für den gegenständlichen Gewerkteil treffe.

Dass im gegenständlichen Fall das Material auch für die Subunternehmerleistung von der M H GmbH als Auftraggeberin angekauft worden sei, hatte den Grund darin, dass im Auftrag der M H GmbH die Materialien genauen technischen Bestimmungen nach der ÖNORM oder der DIN-Norm entsprechend dem inländischen Qualitätsstandard entsprechen mussten. Da die M.H. S s.r.o. über keine Materialien bzw. Baustoffe verfügt habe, die den geforderten Gütebestimmungen bzw. den geforderten Qualitätsmerkmal entsprochen hätten bzw. entsprechende Prüfzeugnisse aufgewiesen hätten, habe die M.H. S s.r.o. vor Auftragserteilung im Rahmen ihrer gesetzlichen Prüf- und Warnpflicht auf diesen Umstand hingewiesen. Es sei daher vereinbart worden, dass lediglich nach Einheitspreisen für die Werkleistung abgerechnet würde und das zu verarbeitende Material von der M H GmbH zur Verfügung gestellt würde, um Schadenersatz- bzw. Gewährleistungshaftungen hintanzuhalten.

Der österreichischen Rechtslage sei nirgends zu entnehmen, dass es verboten sein solle, Subunternehmerverträge mit ausländischen Gewerbebetrieben abzuschließen. Nach der EU-Dienstleistungsfreiheit sei es jedenfalls zulässig, dass ausländische Gewerbetreibende gelegentliche und vorübergehende Tätigkeiten in Österreich ausüben würden. Dies sei auch in § 373a GewO ausdrücklich normiert, der die bereits vorher gültige europäische Rechtslage nunmehr auch innerstaatlich umgesetzt habe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 8. September 2008, eingelangt am 16. September 2008, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. April 2009, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden Herr M P, Herr P J und Herr DI T P unter Beiziehung einer Dolmetscherin und Herr S N als Zeugen einvernommen.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Berufungswerber ist Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der M H GmbH T S A mit dem Sitz in S, P. Geschäftszweck dieser Firma sind Trockenbauarbeiten und Stuckaturarbeiten. Die Firma beschäftigt 15 Mitarbeiter.

Der Berufungswerber ist weiters Eigentümer und Gesellschafter der Firma M.H. S s.r.o. mit dem Sitz in Tschechien. Diese Firma wurde im Jahr 2005 gegründet. Im Jahr 2007 hat der Berufungswerber Herrn DI T P eine Vollmacht für die Geschäftsführung erteilt und sich aus der operativen Geschäfts­führung zurückgezogen. Ab diesem Zeitpunkt hat der Berufungswerber in dieser Firma nur mehr Kontrolltätigkeiten ausgeführt. Zweck der Gründung der Firma M.H. S s.r.o. war es, dass vom Berufungswerber auch außerhalb von Österreich neue Regionen und Märkte bearbeitet werden. Geschäftszweig dieser Firma ist die Ausführung von Trockenbauarbeiten aber auch der Handel mit Baumaterialien. Nach der Gründung der M.H. S s.r.o. im Jahr 2005 war diese Firma zunächst nur am tschechischen Markt operativ tätig. Im Jahre 2007 hat es bei der Firma M H GmbH Probleme hinsichtlich der Auftragsabwicklung gegeben, zumal diese Firma zu viele Aufträge für das von ihr beschäftigte Personal übernommen hatte. Der Berufungswerber ist aus diesem Grund dazu übergegangen, auch der Firma M.H. S s.r.o. die Bearbeitung von Aufträgen in Österreich zu übertragen.

Vor der Aufnahme von Arbeitsleistungen der M.H. S s.r.o. in Österreich hat der Berufungswerber Erkundigungen bei der Wirtschaftskammer und der tschechischen Handelskammer eingeholt bzw. hat dieser auch eine Internetrecherche durchgeführt und auf diese Weise Informationen über die Möglichkeit der Arbeitsleistungen in Österreich eingeholt.

Zur Zusammenarbeit zwischen den Firmen M H GmbH und der M.H. S s.r.o. wurde eine Vereinbarung, welche mit "Nachunternehmer­ - Werk­vertrag Rahmenvereinbarung" überschrieben und mit 8. Jänner 2007 datiert ist, abgeschlossen. Aufgrund dieser Rahmenvereinbarung wurde dann für jede einzelne Baustelle, die von der M.H. S s.r.o. in Österreich abgewickelt wurde, ein eigener Werkvertrag abgeschlossen. Auch für die gegenständliche Baustelle in F, L F, wurde ein eigener Werkvertrag zwischen den Firmen abgeschlossen.

Eigenes Personal der M.H. S s.r.o., welches grundsätzlich aus fünf bis sechs Leuten bestanden hat, hat auch im Jahr 2007 Aufträge am tschechischen Markt abgearbeitet. Der Geschäftsführer, Herr DI P hat daher für die Auftragsabwicklung der M.H. S s.r.o. in Österreich in Tschechien nach Gewerbetreibenden gesucht. Für jede Baustelle wurde ein Vertrag mit dem Gewerbetreibenden abgeschlossen und darin vereinbart, welche Leistungen zu erbringen sind. Hinsichtlich der Bezahlung wurde zwischen der M.H. S s.r.o. und dem jeweiligen Gewerbetreibenden vereinbart, dass nach Quadratmetern abgerechnet wird. Wenn mit einem Gewerbetreibenden ein Werkvertrag abgeschlossen wurde, wurden diesem die entsprechenden Pläne für die zu erbringenden Arbeitsleistungen übergeben.

Die Anzahl der zum Einsatz gelangenden Gewerbetreibenden richtete sich nach der Größe der jeweiligen Baustelle. Wenn es sich um eine größere Baustelle gehandelt hat, kamen mehrere Subunternehmer zum Einsatz. Es wurde zwar mit jedem Subunternehmer ein Vertrag abgeschlossen und jedem Subunternehmer ein Plan übergeben, in den jeweiligen Verträgen wurden dem einzelnen Unternehmern allerdings keine abgesonderten Bauteile zugeordnet. Wie die beauftragten Gewerbetreibenden dann auf der Baustelle gearbeitet haben und wie sie die Arbeit eingeteilt haben, war ihre Sache und wurde von der M.H. S s.r.o. nicht vorgegeben.

Nach Abschluss der Arbeiten der Subunternehmer führte Herr DI P Kontrollen der Baustellen durch. Danach erfolgte die Abrechnung der Arbeitsleitungen der Subunternehmer mit der M.H. S s.r.o.

Es war auch möglich, dass auf verschiedenen Baustellen sowohl die M.H. S s.r.o. als auch die M H GmbH gearbeitet haben. Wenn beide Firmen auf einer Baustelle gearbeitet haben, waren die jeweiligen Arbeitsbereiche strikt voneinander getrennt und hat die M.H. S s.r.o. andere Bereiche bearbeitet als die M H GmbH.

Der M H GmbH wurden bei der gegenständlichen Baustelle L F zwei Aufträge erteilt. Ein Auftrag wurde direkt von der Oö. G vergeben.  Bei diesem Auftrag handelte es sich um die Montage der abgehängten Decken. Der zweite Auftrag hat das Gewerk Trockenbau betroffen wurde vom Generalunternehmer ARGE H/S erteilt. Dieser Auftrag wurde zwar ursprünglich einer anderen Firma vergeben, nach rechtlichen Problemen wurde allerdings der Auftrag neu vergeben und hat die M H GmbH die Fertigstellung übernommen. Bei der Baustelle hat es daher von den Aufträgen her gesehen eine Trennung zwischen den Gewerken Trockenbau und abgehängten Decken gegeben.

Hinsichtlich des Gewerkes abgehängte Decken hat sich die M H GmbH der M.H. S s.r.o als Subunternehmer bedient und am 26.04.2007 einen Werkvertrag abgeschlossen. Vereinbart wurde, dass von der M.H. S s.r.o die Montage abgehängter Decken im Bauteil B2/3 EG durchgeführt wird. Als Ausführungszeitraum wurde 1.5.2007 – 28.9.2007 bzw. laut Terminplan vereinbart. In Punkt 1. dieses Werkvertrages sind als Auftragsbestandteile der Rahmenwerkvertrag aus dem Jahr  2007, die übermittelte Leistungsbeschreibung mit den darin enthaltenen Einheitspreisen, die freigegebenen Baupläne, Ausführungspläne und Detailpläne sowie die allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen des Bauherren und die einschlägigen Ö-Normen sowie Montagerichtlinien der Herstellerwerke genannt. Der Werkvertrag beinhaltet weiters ein Positionenverzeichnis, in dem die durchzuführenden Trockenarbeiten  gelistet sind und Mengenangaben in m² bzw. Laufmetern enthalten sind.

Von der M.H. S s.r.o. wurden die im Werkvertrag übernommenen Montageleistungen an 2 tschechische Einzelunternehmer und zwar Herrn P J und Herrn M P als Subunternehmer weitergegeben. Zwischen diesen tschechischen Gewerbetreibenden und M.H. S s.r.o.  wurden getrennte Verträge abgeschlossen und vereinbart, dass nach m² abgerechnet wird. Mit den Verträgen wurden den tschechischen Unternehmern von der M.H. S s.r.o. die notwendigen Pläne ausgehändigt, in denen die zu bearbeitenden Bereiche des besagten Bauteils gekennzeichnet waren. Die beiden Tschechen haben die Montage der abgehängten Decken im Bauteil B2/3 EG des L F gemeinsam durchgeführt.

Arbeiter der M H GmbH haben auf dieser Baustelle L F zur gleichen Zeit Trockenbauarbeiten durchgeführt. Die Mitarbeiter der M H GmbH haben ihre Arbeiten in anderen Bereichen des Bauobjektes durchgeführt.

Die ausländischen Gewerbetreibenden haben auf dieser Baustelle von niemanden Anweisungen über die Art und Weise der Durchführung der Arbeiten erhalten. Die Arbeitsvorgabe bildeten die vom Geschäftsführer der M.H. S s.r.o übergebenen Baupläne. Zudem wurde vorgegeben,  bis wann die Wände fertig zu stellen waren. Ihre tatsächlichen Arbeitszeiten auf der Baustelle konnten sich die beiden Ausländer selbst einteilen.

Über die zur Durchführung der Trockenbauarbeiten notwendigen Werkzeuge haben die Beiden selbst verfügt. Das zu verbauende Material wurde von der M H GmbH bestellt.

Herr DI P kontrollierte die Arbeiten nach Abschluss, wobei die montierten Decken nach m² gemessen wurden und nach diesem Aufmaß die Abrechnung zwischen der M.H. S s.r.o und den beiden Ausländern erfolgte. Zwischendurch hat es keine Kontrollen der Arbeiten gegeben.

Am 13.9.2007 wurde die gegenständliche Baustelle L F von Organen des Finanzamtes F R U kontrolliert. Bei der Kontrolle wurden die beiden tschechischen Staatsangehörigen P J und M P in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen. Nach Feststellung der Identität gaben die beiden Ausländer an, für die Firma M.H. S s.r.o. mit Sitz in Tschechien zu arbeiten. Die beiden legten tschechische Gewerbescheine vor. Von Herrn P J wurde zudem ein Bescheid gemäß § 373c Abs.1 GewO 1994 und der zwischen ihm und der M.H. S s.r.o. abgeschlossene Vertrag vorgelegt. Im Zuge der Kontrolle wurden von den beiden Ausländern auch Stundenaufzeichnungen für die Kalenderwochen 36 – 37 des Jahres 2007 vorgelegt, welche von Herrn S N, einem Arbeiter der Firma H unterschrieben wurden.

Bei diesen Stundenaufzeichnungen handelt es sich um jene Zeiten, in denen von den beiden tschechischen Staatsangehörigen bereits fertig montierte Decken über Auftrag des Bauleiters wieder zu öffnen waren, damit andere Handwerker, wie etwa Klimatechniker oder Elektriker, ihre Arbeiten durchführen konnten. Da es sich hierbei um Zusatzarbeiten der beiden Ausländer gehandelt hat, die nach bereits fertig gestellter Montage der Decken durchgeführt wurden, wurden als Abrechnungsgrundlage für diese Leistungen Stundenaufzeichnungen geführt. Diese Zusatzarbeiten an den abgehängten Decken wurden wiederum nur in den vom Werkvertrag umfassten Arbeitsbereichen und nicht in anderen Bauteilen des L F durchgeführt. 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den vorliegenden schriftlichen Urkunden, wie dem Werkvertrag incl. Leistungsverzeichnis vom 26.4.2007 sowie den von den beiden Ausländern im Zuge der Kontrolle vorgelegten Gewerbescheinen andererseits aus den Aussagen der im Zuge der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Der Mitarbeiter der M H, Herr S N sowie Herr P und Herr J geben übereinstimmend an, dass in keinem Bauteil des L F eine gemeinsame Arbeit zwischen Arbeitern der M H GmbH und den beiden Ausländern stattgefunden hat. Vielmehr stellen die Zeugen glaubwürdig und durchaus nachvollziehbar dar, dass jeweils getrennte Aufgabenbereiche zu bearbeiten waren, wobei die beiden Ausländer trotz dem Umstand, dass sie als Einzelunternehmer tätig gewesen sind, gemeinsam den im Werkvertrag der M.H. S s.r.o. zugeordneten Bereich bearbeitet haben.

Die im Zuge der Kontrolle vorgelegten Stundenaufzeichnungen der beiden tschechischen Staatsangehörigen erklären sich nachvollziehbar darin, als bereits fertig montierte Decken wiederum zu öffnen waren und anderen Handwerkern die Möglichkeit zu bieten, ihre Gewerke fertig zu stellen. Nachdem es sich bei der Baustelle L F nach den Angaben der Beteiligten um eine große Baustelle gehandelt hat, steht diese Vorgangsweise mit den allgemeinen Erfahrungen bei Bauvorhaben größeren Volumens in Einklang und sind daher diese Stundenaufzeichnungen nicht dahingehend zu deuten, dass im gegenständlichen Fall von einer reinen stundenweisen Zurverfügungstellung der Arbeitskraft auszugehen ist. Diese Stundenaufzeichnungen belegen vielmehr nach den Angaben der beiden tschechischen Staatsangehörigen ihre übernommenen Mehrleistungen auf der Baustelle und wurden diese lediglich zur Bestätigung vom Mitarbeiter der M H GmbH abgezeichnet. Der Mitarbeiter der M H GmbH bestätigt in Zusammenhang mit diesen Stundenaufzeichnungen, dass von den beiden Ausländern nur in den ihnen vorbehaltenen Arbeitsbereichen gearbeitet wurde und es keine Tätigkeiten der Ausländer in den der M H GmbH zugewiesenen Bereichen gegeben hat. Der Zeuge J führt zu den Stundenaufzeichnungen aus, dass er von Herrn N verlangt hat, dass diese Aufzeichnungen von ihm bestätigt werden, um nachzuweisen, dass diese Arbeiten auch erledigt wurden. Verrechnet wurden allerdings sämtliche Leistungen wiederum mit der M.H. S s.r.o.

Zeuge P legt im Zuge seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung dar, dass seine Angabe, wonach er 240 Kronen pro Stunde erhält, insofern richtig ist, als dies der Stundensatz für die von ihm über Zusatzauftrag durchzuführenden Regiearbeiten gewesen ist. Die ursprünglich mit der M.H. S s.r.o. vereinbarten Montageleistungen wurden nach übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten nach Quadratmetern abgerechnet, was als branchenüblich zu bezeichnen ist.

Die Feststellungen, wonach die beiden Ausländer von Mitarbeitern der M H GmbH keine Anweisungen bezüglich ihrer Arbeitsbereiche erhalten haben, ergibt sich aus übereinstimmenden Aussagen, wonach ausschließlich Herr DI P vorgegeben hat, was zu arbeiten ist. Weiters geben beide übereinstimmend an, dass ihre Arbeit nur von der M.H. S s.r.o. bezahlt wurde.

Die Feststellungen zur M H GmbH sowie zur M.H. S s.r.o. ergeben sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers, die vom Geschäftsführer der M.H. S s.r.o., Herrn DI P, bestätigt wurden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG sind in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes den Arbeitgebern gleich zu halten.

Gemäß § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Nach § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit den Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Der vorliegende Werkvertrag verdeutlicht, dass sich die M.H. S s.r.o. gegenüber der M H GmbH dazu verpflichtet hat, ein konkretisiertes Arbeitsergebnis und somit einen bestimmten Erfolg herzustellen. Dieser Vertrag zielt nicht darauf ab, eine bestimmte Anzahl von Arbeitskräften, welche keinen besonderen Erfolg schulden, zur Verfügung zu stellen. Die Montage der abgehängten Decken im Bauteil B2/3 EG wurde den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge von den Subunternehmern der M.H. S s.r.o. eigenverantwortlich und ihrer Dispositionsgewalt unterstehend ausgeführt, ohne dass die Einteilung der Arbeiten und die Kontrolle der Arbeiten Mitarbeitern der M H GmbH oblegen ist oder diesen gar ein Weisungsrecht gegenüber den tschechischen Einzelunternehmen zugestanden ist. Durch eindeutige Aufteilung der Trockenbauarbeiten in konkrete Bauteile ist auch davon auszugehen, dass das von der M.H. S s.r.o. gestellte Werk in Form der Montage abgehängter Decken im Bauteil B2/3 EG nicht als Bestandteil des Produktionsergebnisses der M H GmbH, die ihrerseits in anderen abgrenzbaren Bauteilen Trockenbauarbeiten durchgeführt hat, ununterscheidbar aufgeht. Wesentlich ist dabei, dass die tschechischen Einzelunternehmer als Erfüllungsgehilfen der M.H. S s.r.o. nicht zusammen mit den Stammarbeitskräften der M H GmbH gearbeitet haben, somit  organisatorisch getrennt waren und auch nicht in fest vorgegebene Arbeitsabläufe eingebunden gewesen sind, sondern ihre Arbeitszeit und Arbeitsweise völlig frei und selbstständig einteilen konnten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass vom Vorarbeiter der M H GmbH Stundenaufzeichnungen der beiden tschechischen Einzelunternehmer zur Bestätigung abgezeichnet wurden. Wie die beiden Ausländer in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar darlegen konnten, handelt es sich bei diesen Stundenaufzeichnungen um so genannte Regieleistungen, die notwendig wurden, da andere Handwerker im Bereich der fertig montierten Decken noch Zusatzarbeiten zu verrichten hatten und deshalb diese montierten Decken teilweise zu entfernen waren und nach Abschluss des Gewerkes der anderen Handwerker wiederum zu verschließen waren. Dabei handelte es sich um Leistungen, die zusätzlich zum Werkvertrag zu erbringen waren, wobei zu beachten ist, dass das abgrenzbare Werk der Deckenmontage im vorgegebenen Bauteil bereits zuvor fertig gestellt worden ist und nur Zusatzarbeiten in diesem Bereich von den tschechischen Einzelunternehmern geführt wurden. Es waren daher auf Grund der Abwicklung der Baustelle Zusatzleistungen im Rahmen der vereinbarten Trockenbauarbeiten erforderlich, die sinnvoller Weise nur im Wege von Regiestunden abgerechnet werden konnten. Fest steht aber, dass die tschechischen Einzelunternehmer nur in dem durch den Werkvertrag begrenzten Bauteil und nicht zusammen mit Stammarbeitskräften der M H GmbH diese Zusatzleistung erbracht haben. Darüber hinaus haben die beiden tschechischen Einzelunternehmer nur Leistungen erbracht, die von ihren Gewerbeberechtigungen mit umfasst sind.

Im Hinblick auf das zur Verwendung gelangende Material, welches von der M H GmbH bestellt wurde, legte der Berufungswerber nachvollziehbar dar, dass eine zentrale Bestellung des Materials wegen der in Österreich geltenden technischen Normen durchgeführt wurde, um die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Qualitätskriterien im Trockenbau einhalten zu können. Aus diesem Grund wurde auch von den tschechischen Einzelunternehmern das beigestellte Material und nicht selbst erworbenes Material verbaut. Diese besonderen Umstände des Falles sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachvollziehbar und kann nicht alleine aus dem Faktum, dass das Material für die Deckenmontagen von der M H GmbH gestellt wurde, eine Arbeitskräfteüberlassung angenommen werden. In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173, zu erwähnen, wonach zu berücksichtigen ist, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen, oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu.

Übereinstimmend wurde von sämtlichen Zeugen im Verfahren angegeben, dass die tschechischen Einzelunternehmer eigenes Werkzeug und eigene Leitern zur Durchführung der Montagearbeiten verwendet haben. Der Vollständigkeit halber sei hier angemerkt, dass eine bloß ergänzende Verwendung von Werkzeug des Werkbestellers in der Praxis aus Zweckmäßigkeitsgründen oft unvermeidbar ist, und soll nach den Materialien zum Arbeitskräfteüberlassungsgesetz dieser Umstand alleine nicht als Überlassung zu werten sein (Erläut. RV 450 BlgNr 17.GP17f).

Wie bereits erwähnt, hat eine gemeinsame Arbeit zwischen den Arbeitern der M H GmbH und den Subunternehmern der M.H. S s.r.o. nicht stattgefunden und erfolgte eine Zuweisung der zu bearbeitenden Bauteile an die tschechischen Einzelnehmer durch die M.H. S s.r.o. in der Form, als diesen Pläne für die zu bearbeitenden Teile übergeben wurden. Auch die Endkontrolle der Arbeiten wurde vom Geschäftsführer der M.H. S s.r.o. durchgeführt und danach die Abrechnung vorgenommen. Eine zwischenzeitige Kontrolle der Arbeiten hat nicht stattgefunden. Darüber hinaus stand die Arbeitszeit in der Dispositionsgewalt der beiden tschechischen Einzelunternehmer. Gegenständlich kann daher auf Grund der konkreten Umstände des Falles nicht von der Fach- und Dienstaufsicht der M H GmbH gegenüber den beiden Subunternehmern der M. H. S s.r.o. ausgegangen werden.

In dem Werkvertrag zwischen der M H GmbH und der M.H. S s.r.o. sind auch Haftungsregelungen enthalten, die verdeutlichen, dass die Haftung der M.H. S s.r.o. für alle wie immer gearteten Schäden und sonstigen Nachteile, die dem Auftraggeber bei der Durchführung des Auftrages entstehen, zu haften hat. Im gegenständlichen Fall kann daher nicht von einer Reduktion der Verantwortlichkeit in der Form ausgegangen werden, als nur mehr eine Personalgarantie und keine Haftung für den Erfolg des Werkes vereinbart wurde, sodass auch diese Regelungen der Annahme einer Arbeitskräfte­überlassung entgegen stehen.

In Gesamtbetrachtung des Falles ist daher keines der im § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt, weshalb vorliegend von einem echten Werkvertrag und keiner Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist.

Der Umstand, dass seitens der M.H. S s.r.o. dieser Auftrag mit getrennten Subverträgen an 2 tschechische Einzelunternehmer übertragen wurde, kann dem Berufungswerber als handelsrechtlichen Geschäftsführer der M H GmbH nicht zum Nachteil gereichen, zumal dem Berufungswerber die in Anspruchnahme von Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitsgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurde, im Sinne des § 28 Abs.1 Z 1 lit. b AuslBG – somit die abweichende rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes – innerhalb der Verfolgungsver­jährungsfrist nicht angelastet wurde.

Im vorliegendem  Fall hat der Berufungswerber demnach keine Beschäftigung der ausländischen Einzelunternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu vertreten, weshalb der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger