Linz, 13.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn J M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P F, R, T, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 26.3.2009, Ge96-3-2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 23.6.2009 zu Recht erkannt:
Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als von der Erteilung einer Ermahnung abgesehen wird. Im Übrigen wird der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wörter "abgegeben bzw." entfallen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm
§§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 26.3.2009, Ge96-3-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen in zwei Fällen gemäß § 367a und § 114 Abs.1 GewO 1994 iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 eine Ermahnung ausgesprochen.
2. Gegen diesen Bescheid hat der Bw durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin ausgeführt, dass für die verfahrensgegenständlichen Filialen zwei verantwortliche Beauftragte Marktleiter installiert seien. Beide verantwortlichen Beauftragten würden die für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen aufweisen, ihren Wohnsitz im Inland haben und ebenso selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis hinsichtlich der jeweiligen Betriebsstätten aufweisen. Ebenso würden die beiden verantwortlichen Beauftragten ihrer Erteilung zur Bestellung als verantwortliche Beauftragte zugestimmt haben.
Zudem werde betriebsorganisatorisch im Unternehmen des Berufungswerbers nicht nur in organisatorischer Sicht darauf Bedacht genommen, dass sämtliche Mitarbeiter, also nicht nur die Marktleiter, sondern sämtliche Kassierer hinsichtlich der einschlägigen Bestimmungen des Jugendschutzgesetztes durch hausinterne Seminare unterwiesen werden würden. Jeglicher Verstoß gegen diese einschlägigen Vorschriften werde unverzüglich an die Zentrale, sohin an den Einschreiter, gemeldet und führe zu unverzüglich eingeleiteten organisatorischen Nachschulungsmaßnahmen. Auch gegenständliche Vorfälle seien unverzüglich durch die Marktleiterinnen bzw. Marktleiter an die Zentrale gemeldet worden und haben zu einer weiteren Unterweisung der entsprechenden Marktleiter bzw. Kassierer geführt.
Durch die unterlassene Einvernahme des Bw leide das gegenständliche Verfahren jedenfalls an einem wesentlichen Verfahrensmangel, sodass eine ergänzende Einvernahme des Berufungswerbers unabdingbar sei.
Faktum sei, dass beide Marktleiter noch anlässlich des letzten betriebsinternen Seminars am 7.4.2008 hinlänglich über die einschlägigen Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes unterrichtet worden seien. Die Unterweisung hinsichtlich dieser einschlägigen Bestimmung sei von den beiden Marktleitern durch Unterfertigung einer Anwesenheitsliste bei diesem Seminar bestätigt worden. Zudem sei die U-Filiale ebenso vom gegenständlichen Vorfall in Kenntnis gesetzt worden und habe daraufhin neuerlich eine persönliche Unterweisung der beiden Marktleiter stattgefunden. Es erfolge sohin jedenfalls ein ungesäumtes Eingreifen zur Abwehr künftiger Gefahren und hätte bei der Einvernahme des Bw jedenfalls eine diesbezügliche Feststellung durch die erkennende Behörde getroffen werden müssen.
Die Behörde führe in ihrer Begründung aus, dass nicht nachgewiesen worden sei, dass alle zumutbaren Vorkehrungen im Betrieb des Einschreiters getroffen worden seien, sodass von einem zwar geringfügigen jedoch immer noch vorhandenen Verschulden des Einschreiters auszugehen sei.
Diese Auffassung der erkennenden Behörde erscheine jedoch rechtlicherseits verfehlt.
So verfüge das Unternehmen des Einschreiters über 1.000 Mitarbeiter. Ebenso verfüge das Unternehmen des Einschreiters über auf mehrere Bundesländer verteilte U-Filialen und es sei diesen persönlich naturgemäß nicht möglich, sämtliche U-Filialen bzw. Marktleiter persönlich zu überwachen. Hierfür weise das Unternehmen des Einschreiters ein organisatorisches Geflecht auf, sodass durch Außendienstmitarbeiter eine fast tägliche Kontrolle der jeweiligen U-Filialen gewährleistet sei. Im Rahmen dieser organisatorischen Vorkehrungen werde ebenso darauf Bedacht genommen, dass sämtliche Marktleiter hinsichtlich der Einhaltung sämtliche verfahrensstrafrechtliche Tatbestände durch hausinterne Schulungen hinreichend qualifiziert werden. Die letzte hausinterne Schulung hinsichtlich der Vorschriften des Jugendschutzgesetzes sei im April 2008 erfolgt. Beide Marktleiter seien anlässlich dieser hausinternen Schulung über die Einhaltung der jugendschutzrechtlichen Vorschriften unterwiesen worden. Die Anwesenheit dieser beiden Mitarbeiter sei durch Unterfertigung der Unterweisungsformulare bestätigt. Der Einschreiter habe sohin auf Grund der betriebsintern durchgeführten Seminare davon ausgehen können, dass in Anbetracht der vor 4 Monaten vor gegenständlichem Vorfall abgehaltenen internen Schulung die Vorschriften des Jugendschutzgesetzes penibel eingehalten werden würden.
Als der Einschreiter von der Marktleiterin über die durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding durchgeführte Kontrolle informiert wurde, sei unverzüglich eine neuerliche Schulung der entsprechenden Mitarbeiter erfolgt. Es seien neuerlich die beiden Marktleiter, aber auch die entsprechenden Angestellten der beiden U-Filialen durch Vorgesetzte auf die Wichtigkeit der Einhaltung dieser Vorschriften hingewiesen worden. Es sei daher durch die unverzügliche Nachschulung der Mitarbeiter die jeweils persönlich durch entsprechende Bereichsleiter durchgeführt wurde, sichergestellt, dass künftig ähnliche Vorfälle ausgeschlossen werden können.
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung gegenständlichen Sachverhaltes hätte die erkennende Behörde daher gemäß § 21 VStG zumindest ohne Durchführung eines weiteren Verfahrens von der Verhängung einer Strafe absehen und die Einstellung des Strafverfahrens aussprechen müssen.
Zudem könne von einem Nachweis eines Verschuldens wohl kaum gesprochen werden, als sämtliche Mitarbeiter, sohin auch die verfahrensgegenständlichen Mitarbeiter der beiden U-Filialen in periodischen Abständen auf die Einhaltung der entsprechenden Jugendschutzbestimmungen geschult werden.
Festzuhalten sei, dass der Einschreiter sich naturgemäß bei seinen U-Filialen in den Bundesländern befähigter und verlässlicher Mitarbeiter bedienen müsse. Ungeachtet dessen erfolge eine turnusmäßige Schulung der Mitarbeiter, ebenso eine routinemäßig durchgeführte Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften.
Ingesamt sei von einem lückenlosen organisatorischen Kontroll- und Schulungssystem im Unternehmen des Berufungswerbers auszugehen. Es werde daher er Antrag gestellt, dass gegenständliche Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding aufzuheben und das gegen den Berufungswerber geführte Strafverfahren ersatzlos einzustellen,
eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen,
in eventu wegen Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der Folgen vom Ausspruch einer Strafe nach § 21 VStG ersatzlos abzusehen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, durch Einsichtnahme in die vom Bw vorgelegten Unterlagen sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23.6.2009, zu welcher der Bw sowie sein Rechtsvertreter erscheinen sind und gehört wurden. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt.
4.1. Folgender Sachverhalt wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:
Die U H mbH & Co KG besitzt die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gewerbes Einzelhandel mit Waren ohne Beschränkung im Standort E-L, T. Im Gewerberegisterauszug sind für die Standorte S, M-H und R, A D, weitere Betriebsstätten eingetragen. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer wurde Herr M J bestellt.
Am 19.8.2009 wurde in der weiteren Betriebsstätte in S, M-H, an 2 männliche Jugendliche im Alter von 15 Jahren jeweils eine Dose Bier und am 26.8.2008 um 15:00 Uhr in der weiteren Betriebsstätte in R, A D, an 2 männliche Jugendliche im Alter von 15 Jahren eine Flasche Eierlikör und eine Flasche Eristoff Ice abgegeben.
Hinsichtlich des vom Berufungswerber praktizierten Kontrollsystems ist Folgendes festzuhalten:
Im Rahmen des im Jahr 2001 erarbeiteten Organisationskonzeptes wurden folgende Organisationsrichtlinien erstellt: Organisationsrichtlinie Nr. 01.01.02.01 (Einschulungsleitfaden für Marktleiter), Organisationsrichtlinie Nr. 01.01.03.01 (Einschulungsleitfaden für Kassiererinnen)
Organisationsrichtlinie Nr. 07.02.06 (Unterweisungsunterlagen hinsichtlich der geltenden Unterweisungsstruktur im Filialbereich und zu den Arbeitnehmerschutzvorschriften und dem Jugendschutzgesetz) sowie die Organisationsrichtlinien Nr. 07.02.01 (Ablauforganisation U für Filialen im Bundesland Oberösterreich zur Umsetzung des Oö. Jugendschutzgesetzes 2001).
Die Einschulungsleitfäden betreffen die Arbeitsabläufe der jeweiligen Mitarbeiter, nehmen allerdings nicht Bezug auf das Jugendschutzgesetz.
Die Unterweisungsunterlage Nr. 07.02.06 erklärt die Unterweisungsstruktur im Filialbereich. Demnach werden die Bereichsleiter bzw. Bezirksleiter durch einen Schulungsbeauftragten in der Zentrale einmal jährlich mündlich unter Aufnahme eines Protokolls unter anderem auch hinsichtlich der Jugendschutzbestimmungen unterwiesen. In weiterer Folge schulen die Bezirksleiter die Marktleiter ebenfalls einmal jährlich und werden diese Unterweisungen wiederum vom Marktleiter einmal jährlich an seine Mitarbeiter weitergegeben. Die Kontrolle über die durchgeführten Schulungen erfolgt jeweils von der übergeordneten Stelle einmal jährlich über schriftliche Aufzeichnungen. (Unterschriftsbestätigung der jeweils geschulten Mitarbeiter).
Sollte dennoch Alkohol an Jugendliche ausgegeben werden, so hat der Marktleiter dies an die Zentrale zu melden, worauf der Bezirksleiter vom Schulungsleiter angewiesen wird, nochmals über die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen zu unterweisen und wird die jeweilige Kassierern durch den Marktleiter nachgeschult.
Dem Bw wird vom Schulungsleiter jährlich Bericht abgelegt, welche und wie viele Schulungen im vorangegangenen Jahr erfolgt sind bzw. wird der Bw vom Schulungsleiter über Beanstandungen informiert und werden diese Vorfälle auch schriftlich dokumentiert.
Sollten bei einem Kassier (einer Kassiererin) mehrere Vorfälle von Alkoholausgabe an Jugendlichen auftreten, könnte dies dahin führen, dass der Mitarbeiter/Mitarbeiterin nicht mehr als Kassier/Kassiererin eingesetzt wird.
Weiters werden anlassbezogen (zB. Medienberichte über „Komasaufen“) über die jährlichen Unterweisungen hinausgehende Schulungen durchgeführt und diesbezüglich Aktenvermerke (wie jener vom 30.6.2008) der die Schulung der Mitarbeiter über die Einhaltung der Jugendschutzgesetzbestimmungen beinhaltet, aufgenommen.
Der hier als entscheidungswesentlich festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen des Bw und der vorgelegten im Unternehmen herrschenden Organisationsrichtlinien.
Das vom Bw anhand dieser Organisationsrichtlinien geschilderte Kontrollsystem wird vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nicht in Zweifel gezogen, weshalb sich die Einvernahme der beantragten Zeugen, Herr R S als zuständiger Schulungsbeauftragter, Herr J S und Frau E H als zuständige/r Marktleiter/in zum Beweis dafür, dass diese Richtlinien eingehalten werden, als nicht erforderlich erscheint.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um dass Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.
Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum Vollendeten 16. Lebensjahres der Erwerb und Konsum von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem Vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten.
Gemäß § 8 Abs.2 leg.cit. dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.
Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
Gemäß § 370 Abs.1 leg.cit. GewO 1994 sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführers zu verhängen.
5.2. Die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Abgabe von Alkohol an Jugendliche im Alter von 15 Jahren in den Betriebsstätten S, M-H und R, A D, wird vom Berufungswerber nicht bestritten.
Es hat sohin der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer der U H mbH & Co KG die ihm vorgeworfene Überwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht zu vertreten.
Hinsichtlich des Einwandes des Bw, er habe verantwortliche Beauftrage bestellt, wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid verwiesen.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Bw angelasteten Taten sogenannte Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellen, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden ertrifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Verantwortliche durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass die entsprechenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und den Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetriebliche organisatorischen Maßnahmen eine Verwaltungsübertretung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.7.1992, Zl. 91/19/0201). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist.
Die Verantwortung des Bw geht dahin, dass im Unternehmen streng hierarchisch in regelmäßigen Abständen (jedenfalls einmal jährlich) Anweisungen über die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen erfolgen und diesbezüglich auch regelmäßig Schulungen sämtlicher Mitarbeiter/innen durchgeführt werden. Die jeweils durchgeführten Schulungen werden auch dokumentiert und entsprechend von den Unterwiesenen bestätigt.
Damit wird aber kein solches effizientes Kontrollsystem, wie dies vom Verwaltungsgerichtshof gefordert wird, dargelegt. Der Bw beschreibt zwar ein lückenloses Schulungs- und Anweisungssystem, allerdings fehlt dem Vorbringen des Bw, dass er auch eine entsprechende Kontrolle über die Einhaltung der in den Schulungen erteilten Aufträge und Anweisungen durchführt. Das Vorbringen des Bw, im Falle von Beanstandungen würden Nachschulungen vorgenommen werden, reicht nicht hin.
Es wird dem Bw zwar zugestanden, dass er nicht alle Aufgaben selbst wahrnimmt, sondern delegiert, aber hat er doch unter Beweis zu stellen, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betreuten Personen Vorsorge getroffen worden ist. Ein solches Vorbringen, nämlich inwiefern die jeweiligen Kassierer/innen vom Marktleiter auf die Befolgung der erteilten Anweisungen zur Einhaltung des Oö. Jugendschutzgesetzes kontrolliert werden, wurde nicht gemacht. Ebenso fehlt es dem Vorbringen an Feststellungen dahingehend, inwieweit die Marktleiter einer Kontrolle der Befolgung der Anweisungen unterliegen, damit mit gutem Grund erwartet werden kann, dass die tatsächliche Einhaltung der Bestimmungen sichergestellt ist.
Das Nichtvorliegen eines effizienten Kontrollsystems zeigt sich auch darin, dass bei der durchgeführten Alkohol-Testkaufserie im Bezirk Schärding gleich in zwei weiteren Betriebsstätten Alkohol an Jugendliche abgegeben wurde, es sich sohin nicht nur um einen an einer bestimmten Person gelegenen Einzelfall handelt.
Es ist daher entgegen den Ausführungen des Bw nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom Verschulden des Bw auszugehen.
5.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Bereits von der Erstinstanz wurde von der Verhängung einer Strafe abgesehen, gleichzeitig aber eine Ermahnung erteilt. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht in Einklang mit der Erstbehörde davon aus, dass von Seiten des Bw geringfügiges Verschulden besteht und es – auch auf Grund des Umstandes, dass es sich um eine im Bezirk Schärding durchgeführte Alkohol-Testkaufserie handelte - zu keinen Folgen der Tat gekommen ist.
Da beim Bw den Verfahrensergebnissen zu Folge ein entsprechendes Problembewusstsein vorhanden ist und er nach Bekanntwerden der gegenständlichen Vorfälle weitere Handlungen zur Hintanhaltung solcher Vorfälle gesetzt hat, ist es nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht geboten über den Bw eine Ermahnung zu erteilen, um ihn in Hinkunft von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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