Linz, 27.05.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn M B, vertreten durch Rechtanwalt Mag. P R, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8.5.2008, BZ. 0041665/2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.10.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis insoweit mit der Maßgabe bestätigt, als die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".
Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insoferne Folge gegeben, als von einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung ausgesprochen wird.
II. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 21 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8.5.2008, GZ. 0041665/2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 94 Z26 GewO 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Der Beschuldigte M B, geboren am , hat als Obmann des Vereines ". L S V – S", mit dem Sitz in L, L, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz, Bezirksverwaltungsamt, am 04.09.2007 wurde festgestellt, dass im oa. Klublokal das Gastgewerbe im Sinne der Gewerbeordnung ausgeübt wurde. Das Clublokal ist mit einer kleinen Theke eingerichtet. Der Ausschank von Getränken (Selbstkostenpreis, Bier € 1,80, Kaffee u. Mineral € 1,00) erfolgt ausschließlich an Mitglieder.
Somit wurde auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht vom Verein ". L S V – S", zumindest am 04.09.2007, das reglementierte Gewerbe "Gastgewerbe" gemäß § 94 Z26 GewO ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein."
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist durch den anwaltlichen Vertreter des Berufungswerbers Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass die Voraussetzungen, die seitens der Behörde für den Betrieb eines Gastgewerbes angegeben worden seien, keinem gesetzlichen Tatbild entsprechen würden und auch unter kein Tatbild im Sinne des § 94 Z26 GewO 1994 noch im Sinne des § 366 Abs.1 Z1 subsumiert werden könnten. Schon die Definition des § 111 GewO 1994 halte fest, dass es bei einer Berechtigung zum Betrieb eines Gastgewerbes bedürfe, Gäste zu beherbergen, Speisen jeder Art zu verabreichen oder Getränke auszuschenken. Bei der Eigenkonsumation der Vereinsmitglieder handle es sich weder um eine Beherbergung noch um Verabreichung von Speisen noch um einen Ausschank im Sinne eines Gastgewerbes. Bei der Nachschau am 3.9.2007 (gemeint wohl: 4.9.2007) sei festgehalten worden, dass das Clublokal spärlich mit einer kleinen Theke (ohne jegliches professionelles Gerät) eingerichtet sei. Die Ausschank von Getränken erfolge ausschließlich an Mitglieder. Weitere Erhebungen seien offensichtlich nicht getätigt und im Bericht nicht angeführt worden. Auch seien weder Vereinsmitglieder noch der Vorstand oder Kassier des Vereins befragt oder einvernommen worden. Es könne aus den Ermittlungsergebnissen daher keinesfalls der rechtliche Schluss gezogen werden, dass das Vereinslokal das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweise. Hiebei sei wesentlich, ob auf Grund des Leistungsangebotes, der Ausstattung der Geschäftsräume, der Werbemaßnahmen etc. ein entsprechendes Erscheinungsbild bestehe. Dies sei weder im Sachverhalt festgestellt worden und stelle eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung eine völlige Fehlbeurteilung dar. Im Zweifel hätte nochmals ein Lokalaugenschein durchgeführt werden müssen. Die von der Behörde angezogene Auslegung sei völlig falsch und sei das zitierte VwGH-Erkenntnis vom 19.6.1990 völlig falsch interpretiert. Die vorzitierte Entscheidung weise insofern gravierende Abweichungen vom hier vorliegenden Sachverhalt auf, als es sich bei dem Lokal der Entscheidung um ein Innenstadtlokal in Salzburg gehandelt habe, das offensichtlich dem äußeren Erscheinungsbild nach auch wie ein Barbetrieb anzusehen sei. Dementsprechend könne auch seitens der Behörde ein entsprechender Vorteil der Vereinsmitglieder darin gesehen werden, dass dort in dem gegenständlichen Lokal, das auch aussah wie eine Bar, günstiger konsumiert werden konnte als in einem Gastgewerbebetrieb. Dies hätte aber bei richtiger und vollständiger Sachverhaltsermittlung einerseits, und bei richtiger rechtlicher Beurteilung negiert werden müssen. Wenn sich ein Vereinsmitglied ein Getränk selbst in ein Glas einschenke, sei darin keine gastgewerbliche Leistung zu sehen. Wenn sich jemand Frankfurter-Würstel selbst aufwärme, könne auch darin keine gastgewerbliche Tätigkeit gesehen werden. Ein wie immer gearteter vermögenswerter Vorteil liege hier seitens der Vereinsmitglieder nicht vor. Es sei auch auf der Basis der vorzitierten Entscheidung der Sachverhalt anders auszulegen, als im damals gegenständlichen Verfahren monatliche Einnahmen von 70.000 Schilling angefallen seien. Zweifelsfrei sei in jener Angelegenheit auf einen Gewerbebetrieb abzustellen gewesen.
Es seien in jenem Lokal Spirituosen wie in einem gewerberechtlich genehmigten Barbetrieb verabreicht worden. Auch sei in der Entscheidung auf die übrige ebenfalls mit sonstigen Barbetrieben vergleichbare Einrichtung verwiesen worden. Hier im Fall liege weder eine vergleichbare Einrichtung, weder ein vergleichbares äußeres Erscheinungsbild noch ein vergleichbares Angebot vor.
Die Behörde I. Instanz überziehe hier den objektiven Tatbestand bei weitem. Gehe sie davon aus, dass das Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebes dann erfüllt sei, wenn bloß die Absicht bestehe, aus der in Rede stehenden Tätigkeit den Vereinsmitgliedern in sonstiger Weise irgend einen vermögenswerten Vorteil zuzuwenden, so sei darauf zu verweisen, dass der vermögenswerte Vorteil seitens der Behörde nicht festgestellt worden sei. Auch sei die Absicht an sich nicht festgestellt worden.
Die Behörde I. Instanz übernehme in ihrer Entscheidung ausschließlich Stehsätze aus älteren Entscheidungen ohne diesbezüglich näher darauf einzugehen oder dies zu hinterfragen. So werde zwar immer der Passus verwendet, dass durch die in Rede stehende Tätigkeit den Vereinsmitglieder irgend ein Vermögensvorteil zugewendet worden wäre und deswegen schon eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung vorliege. Es werde aber in der hier angefochtenen Entscheidung nicht dargestellt, wo hier der konkrete vermögenswerte Vorteil der Vereinsmitglieder bestehen solle.
Eine derartige Auslegung gehe soweit, dass nicht einmal ein Gegenbeweis erbracht werden konnte, da irgendwie immer ein vermögenswerter Vorteil konstruiert werden könne. Durch eine derartige Auslegung werde letztlich ein Erfolgshaftungstatbestand geschaffen. Dies sei weder vom Gesetzgeber beabsichtigt, noch ist eine derartige Auslegung zulässig.
Eine Recherche der diesbezüglich bestehenden Judikatur habe ergeben, dass es sich bei den vom Gesetzgeber angedachten Vermögensvorteilen um solche gehandelt habe, die tatsächlich den Vereinsmitgliedern zugekommen seien, sohin entweder durch die Weitergabe von Rabatten auf Reisen, die nicht erfolgte Zuziehung von Maklern etc. Im vorliegenden Fall liege jedenfalls kein vermögensrechtlicher Vorteil der Vereinsmitglieder vor, da diese gegenüber der Besorgung von Getränken in einem Geschäft keinen Vorteil haben.
Das Verfahren sei gravierend mangelhaft, da auf den Einspruch des Berufungswerbers hin weder weitere Ermittlungstätigkeiten durchgeführt worden seien noch der Berufungswerber vom Ergebnis möglicher Beweisaufnahme informiert worden sei. Schon Monate vor Eröffnung des Vereinslokales habe sich der damalige Obmann beim Finanzamt Linz und der Wirtschaftkammer Oberösterreich betreffend die Notwendigkeit der Anmeldung eines Gewerbes erkundigt. Nach Schilderung der Vorgehensweise bezüglich Preisen, Ausschank etc. bekam dieser die mündliche Auskunft, dass dies nicht notwendig sei, da kein Konsumzwang bestehe, keine offenen Getränke ausgeschenkt würden, kein Bedienungspersonal angestellt sei und nur Mitglieder des Vereins konsumieren dürfen. Der Berufungswerber sei seitens der vorzitierten Behörden und Ämter nicht an den Magistrat als Gewerbebehörde verwiesen worden.
Bereits am 5.8.2005 sei es auf Grund einer Beschwerde zu einer Überprüfung des Vereinslokales durch die Gewerbebehörde gekommen, doch sei damals keine Beanstandung durchgeführt worden. Trotzdem habe sich der damalige Obmann nochmals bei den zuständigen Behörden erkundigt und wiederum die selben Informationen, nämlich dass keine Gewerbeberechtigung erforderlich sei, erhalten.
Mitglieder würden sowohl Speisen als auch Getränke in das Lokal mitnehmen und dort aufwärmen und konsumieren können. Es würden weder Speisen noch Getränke auf Bestellung zubereitet werden. Diese Kriterien wären aber wesentliche Voraussetzungen für das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes. Dies liege hier keinesfalls vor. Der erhobene Sachverhalt sei völlig unzureichend und nicht geeignet, eine Entscheidung wie die hier angefochtene zu fällen.
Auf Basis der im Bescheid festgestellten Tätigkeit und des Einspruches seien weder Zeugen einvernommen noch sonstige Feststellungen getroffen worden, die den Schluss auf eine gewerbliche Tätigkeit zulassen würden.
Die Behörde habe bei ihren Ermittlungen im Zuge eines Verfahrens sämtlichen für die Entscheidung der Rechtssache relevanten Sachverhalt zu klären. Selbst aus der offenen Frage des Verschuldens bzw. der Schuldlosigkeit auf Grund der vorab eingeholten Informationen durch den Beschuldigten bei der Gewerbebehörde wäre dessen Einvernahme erforderlich und indiziert gewesen.
Ein Erkenntnisverfahren sei hier abweichend der Bestimmung des § 37 AVG nicht durchgeführt worden. Der Bescheid sei darüber hinaus widersprüchlich, da einerseits angegeben sei, dass die Getränke um den Selbstkostenpreis angegeben worden seien, andererseits werde festgehalten, dass die Preise über den Selbstkosten liegen würden. Die Behörde könne sich offenbar selbst nicht entscheiden, ob sie nunmehr davon ausgehe, dass zum Einstandspreis verkauft werde oder nicht.
Die beantragte Parteieneinvernahme des Beschuldigten sei ebenso nicht durchgeführt worden. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um den konkreten Ablauf, wofür welche Geldbeträge verwendet würden, zu eruieren.
Das Wissen und der Wille des Beschuldigten sei gerade nicht darauf ausgerichtet, ein Gewerbe zu betreiben. Es sei natürlich bei jeder Entscheidung auch die subjektive Tatseite zu eruieren. Die Schuldfrage werde im angefochtenen Bescheid nur standardmäßig und ohne auf den konkreten Fall einzugehen abgehandelt.
Wenn in der Tatbeschreibung festgehalten werde, dass der Beschuldigte auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das reglementierte Gewerbe Gastgewerbe ausgeübt habe, so sei diesbezüglich nochmals festzuhalten, dass keine Ertragsabsicht vorgelegen sei und kein dementsprechender Vorteil gegeben sein könne, wenn die Clubmitglieder (nur an diese wird ausgeschenkt) zum Einstandspreis sohin wie im Supermarkt Getränke erwerben können, die sie sich selbst einschenken, die Gläser selbst abwaschen oder in den Geschirrspüler stellen etc. Die Behörde I. Instanz habe nicht einmal die Grundlagen festgehalten, wie sie das Erscheinungsbild des reglementierten Gewerbes Gastgewerbe tatbildmäßig auszeichne bzw. werde nicht begründet, wie sich das Erscheinungsbild im hier gegenständlichen Fall darstelle.
Zur Schuld- und Straffrage sei festgehalten, dass hier unbeschadet des aufrechterhaltenen Standpunktes das weder objektiv noch subjektiv ein Verwaltungsstraftatbestand erfüllt worden sei, jedenfalls die Anwendbarkeit des § 21 VStG indiziert sei. Nach dieser Vorschrift könne von einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden und die Folge der Übertretung unbedeutend seien. Das Verschulden bzw. ein allfällig schuldhaftes Verhalten des Berufungswerbers liege weiter hinter den in der betreffenden Strafandrohung liegenden Unrecht- und Schuldgehalt zurück.
Einerseits habe der ehemalige Obmann bereits Erkundigungen betreffend die Anmeldung eines Gewerbes eingeholt und habe der nunmehrige Obmann auch dieser Information vertrauen können.
Des Weiteren sei bereits im Jahr 2005 eine Erhebung durchgeführt worden, wobei keine Beanstandung festgehalten worden sei. Ein Verschulden sei daher hier völlig auszuschließen.
Wenn ein Verschulden vorgelegen sei, sei dies als äußerst geringfügig zu betrachten. Würden seitens der Behörde diesbezüglich Zweifel bestehen, hätte sie im Ermittlungsverfahren Informationen einholen müssen, ob nach dem Jahr 2005 die Struktur im Konsumationsverhalten des Vereins geändert worden sei. Sei dies nicht geändert worden, könne keinesfalls von einem Verschulden ausgegangen werden und liege jedenfalls eine Straflosigkeit des Berufungswerbers vor.
Zusammengefasst betrachtet ergebe sich aus dem gesamten zu beurteilenden Sachverhalt, dass kein Anhaltspunkt für ein schuldhaftes rechtswidriges Verhalten des Berufungswerbers vorliege und werde daher der Antrag gestellt, der UVS Oberösterreich möge eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen, den hier angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu im Sinne des § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe absehen.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt; da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, Einsichtnahme in die Homepage des Vereines . L S V – S sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Oktober 2008, bei der der Berufungswerber, sein anwaltlicher Vertreter, sowie ein Vertreter der belangten Behörde anwesend waren und gehört wurden. Weiters einvernommen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht wurde der Zeuge K H.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Berufungswerber ist Obmann des Vereins ". L S V – S", soziale oder gemeinnützige Zwecke werden durch den Verein nicht verfolgt.
Das Vereinslokal besteht aus mehreren getrennten Räumlichkeiten mit einer Gesamtquadratmeteranzahl von ca. 180 m2; in diesen Räumlichkeiten befinden sich ein Spielraum mit Billardtischen mit ca. 120 m2, ein Aufenthaltsbereich mit einer Größe von ca. 20 bis 25 m2, in dem sich eine Theke mit Barhocker und eine Sitzecke mit Couchtisch befinden, wobei hinter der Theke Abwasch, Herd, Geschirrspüler, Kühlschrank und Kaffeemaschine eingerichtet sind, sowie Büro und Sanitärbereich.
An Getränken stehen zur Verfügung Bier, Radler, Almdudler, Cola, Red Bull, Apfelsaft, Orangensaft, Kaffee und Tee, wobei für Bier und Radler 1,80 Euro, für Kaffee, Mineral und Tee 1 Euro und für die weiteren antialkoholischen Getränke 1,30 Euro zu entrichten sind. Der Ausschank der Getränke erfolgt in Form von Selbstbedienung. Bei der Couch befinden sich ca. 7 Sitzgelegenheiten, an der Bar stehen 5 Hocker. Das Vereinslokal ist grundsätzlich verschlossen und erfolgt der Zutritt für die Mitglieder jederzeit mittels Code, wobei es auch möglich ist, dass auch vereinsfremde Personen das Lokal gemeinsam mit einem Mitglied betreten. Jeden Dienstag besteht die Möglichkeit von 18.00 bis 22.00 Uhr zu schnuppern.
Mit dem aus dem Verkauf der Getränke vorhandenen Überschuss werden Ausgaben für Neuanschaffungen, wie etwa Kühlschrank, Gefriertruhe, Espresso-Maschinen, Putzmittel, etc. bestritten.
Bereits im Jahr 2005 wurden seitens der belangten Behörde Erhebungen zur Frage des Vorliegens unbefugter Gastgewerbeausübung durch den gegenständlichen Verein getätigt, diese aber auf Grund eingetretener Verfolgungsverjährung nicht weiter verfolgt.
Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus dem Akteninhalt und zum anderen aus dem eigenen Vorbringen des Berufungswerbers sowie aus den Aussagen des Zeugen, welche sich mit den Aussagen des Berufungswerbers zur Ausstattung des Lokals decken.
5. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 94 Z26 GewO 1994 ist das Gastgewerbe ein reglementiertes Gewerbe.
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Gemäß § 1 Abs.6 leg.cit. liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar – auf vermögensrechtliche Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
5.2. Der Berufungswerber vertritt den Standpunkt, dass der Tatbestand der unbefugten Gewerbeausübung schon deshalb nicht erfüllt sei, da vorliegend die Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen nicht vorliege.
Begründet wird dies damit, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs.6 GewO 1994 insoferne nicht vorliegen würden, als die in Rede stehende Vereinstätigkeit nicht das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweise und darüber hinaus der Ausschank von Getränken ausschließlich an Mitglieder erfolge und die in Rede stehende Tätigkeit auch nicht geeignet sei, den Vereinsmitgliedern einen vermögenswerten Vorteil zuzuwenden.
Diese Auffassung ist aus folgenden Gründen nicht geeignet, das angefochtene Straferkenntnis mit Erfolg zu bekämpfen:
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem nach dem Vereinsgesetz 1951 situierten Verein entfaltete Tätigkeit der Gewerbeordnung unterliegt, nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und nach seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht. Ist die Gebarung eines derartigen Vereins mit dem Bemühen verbunden, die Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistungen der Mitglieder oder durch Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so handelt es sich zwar einerseits um ein Bestreben, das von der Absicht, "einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen", zu unterscheiden ist, doch mangelt aber andererseits auch nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon etwa allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit. Entscheidend ist vielmehr, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen (vgl. VwGH 24.11. 1992, 92/04/0180 und die dort zitierte Vorjudikatur).
In dem oben zitierten Erkenntnis spricht der Verwaltungsgerichtshof auch aus, dass die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, bei einem Verein nicht nur dann anzunehmen ist, wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs.6 GewO 1994 vorliegen, sondern die auf Personenvereinigungen und Vereine bezughabende Bestimmungen des § 1 Abs.5 und 6 GewO vielmehr eine Sondernorm für jene Fälle bilden, in denen bei alleiniger Anwendung der Bestimmung des § 1 Abs.2 leg.cit. die Ertragserzielungsabsicht deshalb verneint werden müsste, weil der erzielte Ertrag nicht der Personenvereinigung bzw. dem Verein, sondern eben seinen Mitgliedern zum wirtschaftlichen Vorteil gereicht.
Vorliegend ist im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen, dass mit der Tätigkeit des Getränkeverkaufs ein Ertrag erzielt wird, der die mit dem Getränkeeinkauf verbunden Auslagen übersteigt.
In der mündlichen Verhandlung wurden vom Berufungswerber die Getränkepreise dargelegt, und liegen diese eindeutig über dem Selbstkostenpreis. Zudem wurde vom Berufungswerber ausgesagt, dass die Einkünfte aus dem Getränkeverkauf nicht nur die durch den Einkauf entstehenden Kosten abdecken, sondern der darüber hinausgehende Erlös für, den Verein betreffende, Geräteneuanschaffungen, Putzmittel, etc., verwendet wird.
Soweit der Berufungswerber vermeint, dass bei einem Ausschank lediglich an Vereinsmitglieder keine gewerbliche Tätigkeit vorliege, ist hiezu auszuführen, dass der Umstand allein, dass nur Mitglieder den Ausschank von Getränken in Anspruch nehmen können, im Hinblick auf eine Absicht einen Ertrag zu erzielen, nicht geeignet ist, die Gewerbsmäßigkeit auszuschließen (vgl. VwGH vom 6.2.1990, 89/04/0186).
Da es bei diesem Ergebnis zur Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit der in Rede stehenden Tätigkeit nicht des Rückgriffes auf die durch die Gewerberechtsnovelle 1988 geschaffene Bestimmung des § 1 Abs.6 GewO 1994 bedarf, ist auch das nach dieser Gesetzesstelle maßgebende Tatbestandselement des Erscheinungsbildes eines einschlägigen Gewerbebetriebes hier nicht von Bedeutung, weshalb auf das diesbezügliche Berufungsvorbringen nicht weiter einzugehen ist.
Anzumerken ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass § 1 Abs.6 letzter Satz GewO 1994 eine widerlegliche Vermutung der Gewinnabsicht bei nachhaltiger Tätigkeit enthält.
Unabhängig davon, dass der Tatbestand des § 1 Abs.2 leg.cit. erfüllt ist, ist darauf hinzuweisen, dass dem Berufungswerber im Berufungsverfahren auch nicht gelungen ist, diese gesetzmäßige Vermutung zu widerlegen.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Berufungswerber angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Verhaltensvorschrift bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden tritt.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber nicht gelungen.
Der Berufungswerber konnte nicht glaubhaft darlegen, dass er seitens der zuständigen Gewerbebehörde eine verbindliche Aussage dahingehend eingeholt habe, dass die in Rede stehende Tätigkeit keiner Gewerbeberechtigung bedarf und konnte er auch keine diesbezüglichen schriftlichen Nachweise vorlegen. Die Aussage des Berufungswerbers, die Gewerbebehörde habe die Auskunft erteilt, bei der in Rede stehenden Vereinstätigkeit sei eine Gewerbeberechtigung nicht erforderlich, erscheint auch vor dem Hintergrund wenig wahrscheinlich, als bereits im Jahr 2005 durch den Magistrat Linz Erhebungen den Verein betreffend durchgeführt wurden, diese jedoch wegen eingetretener Verfolgungsverjährung und nicht mangels Erfordernis einer Gewerbeberechtigung, nicht weiter verfolgt wurden.
Der Berufungswerber hat die Tat somit auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
5.4. Allerdings erhält dieses Vorbringen hinsichtlich der Straffestsetzung Gewicht.
Für den Oö. Verwaltungssenat ist es nachvollziehbar, dass die im Jahr 2005 erfolgte Einstellung des Verfahrens zu einer – wenngleich auch fahrlässig herbeigeführten - rechtlichen Fehleinschätzung durch den Berufungswerber geführt hat.
In Anbetracht dieser Umstände und im Hinblick auf die geringfügigen Folgen der Übertretung erscheinen dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Voraussetzungen des § 21 VStG als gegeben.
Um den Berufungswerber auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam zu machen und ihn dadurch von weiteren Übertretungen abzuhalten, erscheint es erforderlich den Berufungswerber zu ermahnen.
Zu II. :
Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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