Linz, 05.11.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 14. Oktober 2008, Zl. SV96-77-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x, x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass "von dieser Firma" der türkische Staatsangehörige x am 30.7.2008 auf der Baustelle der x in x, als Pflasterarbeiter beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11.8.2008, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.9.2008 sowie auf die Rechtfertigung vom 13.10.2008.
Der Tatbestand sei aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Gemäß dem Personenblatt sei mit dem Ausländer ein Stundenlohn von 10 Euro vereinbart gewesen und habe die tägliche Arbeitszeit acht Stunden betragen. Daher könne es sich nicht, wie vom Berufungswerber behauptet, um eine Mithilfe gehandelt haben. Vielmehr sei von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen, da der Ausländer für seine Arbeitsleistung Gegenleistungen erhalten habe und zweifelsohne auch den Weisungen des auf der Baustelle anwesenden Gesellschafters unterlegen sei.
Im Hinblick auf das Verschulden wird festgestellt, dass dem Berufungswerber als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des AuslBG bekannt sein müssen und dass diese entsprechend zu beachten seien.
Bei der Strafbemessung wird von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.000 Euro, Sorgepflichten für ein Kind sowie von keinem Vermögen ausgegangen.
2. Die Berufung richtet sich lediglich gegen die Strafhöhe. Es wird beantragt, die halbe Mindeststrafe festzusetzen. Begründet wird dies damit, dass der Berufungswerber reuig und geständig sei, die Mitarbeit lediglich kurze Zeit gedauert habe, da die Kontrolle um 8.20 Uhr erfolgt sei. Danach sei die Tätigkeit auf der Baustelle eingestellt worden. Auch liege bloß leichte Fahrlässigkeit vor. Der Ausländer sei auf der Baustelle gar nicht nötig gewesen. Der Berufungswerber sei geständig. Auch seien die Folgen der Tat unbedeutend gewesen.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Im Akt befindet sich der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11.8.2008. Darin ist festgehalten, dass am 30.7.2008 um 8.20 Uhr eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden sei. Dabei sei der gegenständliche Ausländer beim Holen von Wasser in Kübeln betreten worden. Der Ausländer sei mit dem Berufungswerber auf die Baustelle gekommen. Laut Personenblatt sei ein Stundenlohn von 10 Euro vereinbart worden.
Dem Strafantrag liegt das Personenblatt bei. In dieses trug der Ausländer ein, einen Lohn von 10 Euro zu erhalten.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung rechtfertigte sich der Berufungswerber ähnlich wie in der Berufung. Das Unternehmen habe mit Ausnahme eines teilzeitbeschäftigten Außendienstmitarbeiters keine Arbeitnehmer beschäftigt. Der gegenständliche Ausländer sei privat der Freund des Berufungswerbers gewesen, der sich angeboten habe, seinen Freund zu begleiten und auf der Baustelle zu helfen.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung verwies der Vertreter des Berufungswerbers auf das bisherige Vorbringen. Der Berufungswerber sagte aus, er habe fast zwei Wochen alleine gearbeitet. Er habe zum gegenständlichen Ausländer gesagt, ob er mit auf die Baustelle kommen kann. Dieser sei gekommen und habe eigentlich kein Geld annehmen wollen, aber der Berufungswerber habe es ihm trotzdem gegeben. x habe von der ganzen Angelegenheit nichts gewusst.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
In sachverhaltsmäßiger Hinsicht steht fest, dass der gegenständliche Ausländer (ohne Vorliegen der arbeitsmarktrechtlichen Papiere) beschäftigt wurde. Dies ergibt sich aus dem Personenblatt und wird durch die vage Relativierung durch den Berufungswerber in der erstinstanzlichen Rechtfertigung und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht widerlegt. Gegen den angedeuteten unentgeltlichen Freundschaftsdienst spricht, dass der Ausländer bereits zum Zeitpunkt der Kontrolle (= während der Arbeit, = beim Ausfüllen des Personenblattes) mit einer Entlohnung rechnete. Ferner ist zu berücksichtigen, dass in der Berufung die Beschäftigung nicht bestritten wird.
Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe vorliegen, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe (in Verbindung mit einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Dies erscheint im Hinblick auf die Kürze der (vorgeworfenen) Beschäftigungsdauer und die finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers vertretbar, obwohl, was den Verschuldensgrad betrifft, zumindest von grober Fahrlässigkeit auszugehen ist, da dem Berufungswerber als Gewerbetreibenden die gegenständlich relevante Rechtslage bekannt sein musste (und vermutlich auch war, weshalb nur im Zweifel nicht von Vorsatz auszugehen ist). Der Berufungswerber begründet den Antrag auf Anwendung des § 20 VStG mit der Kürze der Beschäftigungsdauer, der Einsicht, Reuigkeit und Geständigkeit des Berufungswerbers und dessen bloß leichte Fahrlässigkeit. Dem ist entgegen zu halten, dass die Kürze der faktischen Beschäftigung (und damit korrespondierend: das Gewicht der in der Berufung ebenfalls angesprochenen Tatfolgen) aus dem "frühen" Zeitpunkt der Kontrolle resultiert. Von leichter Fahrlässigkeit kann nach dem Gesagten keine Rede sein. Unerheblich ist, ob, wie in der Berufung ebenfalls behauptet, die Mithilfe "nötig" gewesen ist. Die Geständigkeit (in Verbindung mit der Einsicht und Reuigkeit) allein fällt nicht dermaßen ins Gewicht, dass eine Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt sein könnte, zumal im Hinblick auf die Angabe der Entlohnung durch den Ausländer im Personenblatt und dessen offensichtlicher Arbeitstätigkeit durch das Geständnis keine wesentliche Verfahrenserleichterung bewirkt wurde. Die Voraussetzungen der Anwendung des § 20 VStG liegen daher nicht vor. Die Tat weicht auch nicht dermaßen vom deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt ab, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig einzustufen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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