Linz, 08.02.2010
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Johann Fragner, Dr., Hofrat 2A18, Tel. Kl. 15593
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14.12.2009, VerkR96-21115-2009, betreffend Übertretung des § 14 Abs.8 FSG, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt; der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG; § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 14 Abs.8 FSG gemäß § 37a leg.cit. eine Geldstrafe von 218 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil er am 8.7.2009 um 22.20 Uhr im Gemeindegebiet von Leonding auf der Daffingerstraße Richtung Ruflinger Straße das KFZ, PKW, pol.KZ. x, mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,25 mg/l gelenkt hat, obwohl das Lenken von Kraftfahrzeugen nur erlaubt ist, wenn der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch die ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c erster Satz VStG).
3. Folgender Sachverhalt ist entscheidungsrelevant:
Der Bw lenkte am 8.7.2009 um 22.20 Uhr im Gemeindegebiet von Leonding auf der Daffingerstraße Richtung Ruflinger Straße das KFZ, PKW, pol.KZ. x. Im Rahmen einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle wurden bei ihm Alkoholisierungssymptome festgestellt. In der Folge wurde seine Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Messgerät der Marke: Dräger Alkomat 7110 MKIII A, Geräte Nr. ARLM-0071, Probenummer: 428, untersucht. Laut Messprotokoll (Startzeit: 22.20 Uhr, Endzeit: 22.23 Uhr) kam es um 22.20 Uhr bei einem Expirationsvolumen von 1,8 l und einer Expirationszeit von 10,4 Sek. zu einem Messwert von 0,26 mg/l AAG. Bei der zweiten Messung um 22.22 Uhr wurde bei einem Blasvolumen von 1,9 l und einer Blaszeit von 12,4 Sek. ein Messwert von 0,25 mg/l AAG angezeigt. Am Ende des Messstreifen ist der Ausdruck "relevanter Messwert 0,25 mg/l" und "Messung verwertbar" angezeigt.
Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Bestimmungen, die für den betreffenden Lenker geringere Alkoholgrenzwerte festsetzen, bleiben unberührt.
Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 Euro bis 3.633 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 FSG ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.
Gemäß § 5 Abs.8 Z2 StVO 1960 hat ein bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabender Arzt eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, wenn eine Person dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs.2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben.
Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Judikatur (vgl. ua VwGH vom 28.5.1993, 93/02/0092) davon aus, dass die Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Atemalkoholgehalt im Ausmaß von Fehlergrenzen (§ 39 Abs.2 Z2 und Z3 Maß- und Eichgesetz) im Gesetz nicht vorgesehen ist. Vielmehr komme es auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte an. Der Gegenbeweis könne ausschließlich durch Bestimmung des Blutalkoholgehaltes erbracht werden. Der VwGH argumentiert in diesem Erkenntnis weiters, dass es zur Erbringung dieses Gegenbeweises dem Beschwerdeführer frei gestanden wäre, gemäß (damals) § 5 Abs.4b StVO 1960 die Veranlassung einer Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu verlangen oder sich zu einem gemäß (damals) in § 5 Abs.7 StVO 1960 angeführten Arzt zu begeben und eine Blutabnahme zu verlangen. Da dies der Beschwerdeführer unterlassen hat, hatte es beim Ergebnis der Atemalkoholuntersuchung als Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung zu verbleiben. Diese Judikaturlinie wurde auch in späteren Erkenntnissen aufrechterhalten (vgl. ua VwGH vom 29.9.1993, Zl.93/02/0203 und 93/02/0142; VwGH vom 18.9.1996, Zl.94/03/0158). Die Außerachtlassung der Verkehrs- bzw Eichfehlergrenze beim Alkomaten wird somit mit der Möglichkeit des Gegenbeweises durch eine im Sinne des § 5 Abs.8 StVO 1960 vorgesehene Blutuntersuchung begründet. Der Umstand, dass sich die "0,5 Promille"-Regelung im FSG befindet, führt nun dazu, dass der nach der oa Judikatur einzig mögliche Gegenbeweis zu einer mittels Alkomat festgestellten Alkoholisierung nicht möglich ist. Dies deshalb, weil eine Blutalkoholbestimmung nur dann die Qualität dieses Gegenbeweises aufweist, wenn diese in der im § 5 Abs.5 bis Abs.8 StVO 1960 vorgesehenen Art und Weise zustande kommt (vgl. VwGH vom 25.4.1997, 96/02/0227). Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 19. StVO Novelle am 1.10.1994 galt die 0,5 Promille-Regelung noch nicht. Unter einer Alkoholbeeinträchtigung im Sinne des § 5 Abs.1 StVO 1960 hat eine solche von 0,4 mg/l AAG oder darüber zu gelten. Hätte die Regelung des § 14 Abs.8 FSG im § 5 Abs.1 StVO 1960 Eingang gefunden, hätte auch jener Proband, dessen Atemluftalkoholkonzentration zwischen 0,25 mg/l und 0,39 mg/l liegt, die Möglichkeit, nach § 5 Abs.8 StVO1960 eine Blutalkoholbestimmung zu erreichen.
§ 5a Abs.3 StVO 1960 bildet die Rechtsgrundlage der Verwendung von Atemluftalkoholmessgeräten. Diese Bestimmung gebietet die Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik und bezieht sich auch diese auf die Alkomatverordnung, BGBl.Nr. 1994/789 idF BGBl.Nr. II 1997/146. Stand der Wissenschaft und Technik ist nun, dass kein Messgerät absolut richtig misst, sondern – wenn auch geringe – Ungenauigkeiten aufweist. Auch Laser-, Radar- und Provida-Messgeräte zeigen einen Messwert an. Diesbezüglich ist unbestritten, dass Eichfehlergrenzen abzuziehen sind.
In der eichamtlichen Zulassung, Zl. 41344/96, veröffentlicht im Amtsblatt für das Eichwesen 6/1996, sind unter Punkt 7.1 die Eichfehlergrenzen und im Punkt 7.2 die Verkehrsfehlergrenzen festgelegt. Dies Messfehlergrenze beträgt für den Bereich von 0 mg/l bis 2 mg/l +/- 5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l. Bei einem angezeigten Messergebnis von 0,25 mg/l ist daher unter Grundlage der eichamtlichen Zulassung von einem messtechnisch abgesicherten Eingangswert zwischen 0,23 bis 0,27 mg/l auszugehen. Aus messtechnischer Sicht ist daher ein bei einem Anzeigewert von 0,25 mg/l eine effektive Atemalkoholkonzentration von 0,23 mg/l als möglich anzusehen.
Aufgrund der oa Rechtslage geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass gegenständlich die Eich- bzw Verkehrsfehlergrenzen abzuziehen sind, woraus resultiert, dass nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit als erwiesen festgestellt werden kann, dass der Bw einen Atemluftalkoholgehalt von 0,25 mg/l – wie ihm dies mit dem angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt wird – aufgewiesen hat.
Die beantragte Verhandlung entfiel gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG.
Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
4. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Johann Fragner
:
Seite drucken