Linz, 23.02.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4.1.2010, Ge96-201-2008/DJ, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch nach der Wortfolge „bis 06.00 Uhr offen gehalten“ die Wortfolge „bzw. den Gästen das Verweilen gestattet“ einzufügen ist.
II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4.1.2010, Ge96-201-2008/DJ, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 iVm § 113 Abs.1 und 7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich mit der die Sperrzeiten in den Gastgewerbebetrieben festgelegt werden (Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002) verhängt, weil sie als gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 bestellte gewerberechtliche Geschäftsführerin für die Gastgewerbeberechtigung der x in der Betriebsart „Tanzcafe“ in x zu verantworten hat, dass (wie von Organen der Polizeiinspektion x am 6.12.2008 von 04.00 Uhr bis 09.30 Uhr festgestellt wurde) in x, das Gastgewerbelokal „x“, für das die Sperrstunde aufgrund der Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart „Tanzcafe“ gemäß § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 mit 04.00 Uhr festgelegt wurde, am 6.12.2008 nach Eintritt der Sperrstunde bis 06.00 Uhr offen gehalten wurde – der Zugang zum Lokal war versperrt und es haben sich im genannten Lokal noch zehn Stammgäste aufgehalten –, obwohl gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraums zwischen den nach Abs.1 festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten hat, und er während dieser Sperrzeit Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten darf.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und dargelegt, dass es der Wahrheit entspreche, dass noch Gäste im Lokal anwesend gewesen seien. Es sei jedoch die Aussage der Zeugin x, eine stark alkoholisierte Frau, anzuzweifeln, dass sie ohne Probleme um 04.30 Uhr ins Tanzcafe „x“ hineingelassen worden sei. Die Eingangstür zum Lokal sei ab 04.00 Uhr versperrt gewesen, sodass keine Leute hineinkommen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, da eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und im Grunde nur die rechtliche Beurteilung angefochten wurde und eine öffentliche mündliche Verhandlung von der Bw nicht beantragt wurde (§ 51e Abs.3 VStG).
Aufgrund des vorliegenden Gewerberegisterauszuges steht fest, dass die Bw gewerberechtliche Geschäftsführerin der x mit Sitz in x ist, welche über eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart „Tanzcafe“ am Standort x in x verfügt. Im Grunde der Anzeige vom 11.12.2008 steht fest, dass am 6.12.2008 nach Eintritt der Sperrstunde, 04.00 Uhr, sich noch sechs Stammgäste im Lokal aufgehalten haben. Das Lokal war versperrt.
Diesen Sachverhalt hat die Bw zu keiner Zeit bestritten und auch in der Berufung bestätigt. Er kann daher als erwiesen der Entscheidung zugrunde gelegt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 68/2008, hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.
Gemäß § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart „Bar“, „Diskothek“ und „Nachtclub“ spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (u.a. VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).
Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Zum Tatzeitpunkt, nämlich am 5.12.2008 nach der Sperrstunde von 04.00 Uhr waren noch ca. zehn Gäste im Lokal aufhältig und wurde ihnen daher von der Bw das weitere Verweilen gestattet. Es war daher auch der Spruch des Straferkenntnisses diesbezüglich zu ergänzen. Dies ist jedenfalls auch ohne dass die Bw in ihren Rechten verletzt wird, möglich, da es sich lediglich um die Ergänzung von verba legalia handelt. Dieser Umstand unterliegt auch nicht der Verfolgungsverjährung.
Wenn hingegen die Bw gelten macht, dass der Zugang zum Lokal versperrt war, so hindert dies nicht die Tatbestandsmäßigkeit. Es genügt nämlich nach der obzitierten Judikatur und auch nach dem Gesetzestext der Bestimmung nicht, dass der Zugang versperrt ist und ein Zugang nicht möglich ist, sondern es darf ein jegliches Verweilen bzw. ein Aufenthalt in den Betriebsräumen oder auf den Betriebsflächen vom Gewerbetreibenden nicht gestattet werden. Es ist daher auch rechtswidrig, wenn sich Gäste nach der Sperrstunde im verschlossenen Gastgewerbelokal aufhalten. Dies war aber erwiesenermaßen gegeben.
5.2. Die Bw hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.
Ein Vorbringen zu seiner Entlastung hat der Bw nicht gemacht. Auch wurden keine entsprechenden Beweise namhaft gemacht. Es ist daher im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG auch von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Ein Vorbringen zu ihrer Entlastung hat die Bw nicht gemacht. Auch wurden keine entsprechenden Beweise namhaft gemacht. Hingegen ist auf die Ausführungen der belangten Behörde hinzuweisen, dass der Bw als gewerberechtlicher Geschäftsführerin die Aufsperr- und Sperrzeiten bekannt sein müssen. Auch wurde sie schon mehrmals rechtskräftig wegen Sperrzeitenüberschreitungen bestraft, sodass auch aus diesem Grunde die Sperrzeitenregelung der Bw bekannt sein muss. Es ist daher von einer vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen, nämlich von Wissentlichkeit. Dies war auch als erhebliches Verschulden zu berücksichtigen.
5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im Straferkenntnis mehrere einschlägige rechtskräftige Vorstrafen als erschwerend gewertet. Außerdem wurde erschwerend die Schuldform der Vorsätzlichkeit berücksichtigt. Die persönlichen Verhältnisse der Bw wurden mit keinem Vermögen, keine Sorgepflichten und einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro geschätzt. Auch wurden von der belangten Behörde spezialpräventive Gründe bei der Strafbemessung berücksichtigt.
Die Bw hat auch in der Berufung keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekannt gegeben und sind auch keine sonstigen strafmildernden Umstände hervorgetreten. Es ist daher von den Strafbemessungsgründen der belangten Behörde auszugehen. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Darüber hinaus war auch zu berücksichtigen, dass die verhängte Geldstrafe nicht einmal ein Drittel des Höchstrahmens der Strafbestimmung ausmacht und sohin nicht als überhöht zu werten ist. Insbesondere aufgrund des Umstandes, dass schon mehrere einschlägige Vorstrafen bestehen, ist die Strafe nicht überhöht. Es war daher auch die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
Geringfügiges Verschulden war hingegen – wie oben ausgeführt – nicht anzunehmen, sodass nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen war. Auch liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht vor.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: Sperrzeitüberschreitung, Verweilen
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