VwSen-164741/12/Bi/Th

Linz, 09.03.2010

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn X, vom 8. Jänner 2010 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 19. November 2009, VerkR96-24748-2008, wegen Übertretungen der StVO 1960 und des FSG, aufgrund des Ergebnisses der am
4. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in beiden Punkten behoben und das Verwaltungsstrafverfahren einge­stellt, wobei Verfahrenskostenbeiträge nicht anfallen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 45 Abs.1 Z1 und 3 und 66 VStG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 und 2) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und Abs.3 Z1 FSG Geldstrafen von 1) 900 Euro (240 Stunden EFS) und 2) 400 Euro (168 Stunden EFS) verhängt, weil er am 1. August 2008, 23.35 Uhr, in der Gemeinde Vöcklabruck, Johannes Kepler Straße 5, den Pkw X

1) in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, zumal der Test am geeichten Alkomaten einen Atemalkoholgehalt von 0,78 mg/l ergeben habe. 2) habe er das angeführte Kraftfahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Ver­kehr gelenkt, obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung gewesen sei.

Gleichzeitig wurden Verfahrenskostenbeiträge von gesamt 130 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 4. März 2010 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Vertreters X und der Zeugen X (X), Meldungsleger RI X (Ml) und GI X (GI X) durchgeführt. Die Vertreterin der Erstinstanz war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Ausführungen im Straferkenntnis seien widersprüchlich und die ihm zur Last gelegten Tatbestände nicht erwiesen, zumal die Beweiswürdigung falsch sei. Abgesehen davon sei die Gesamtgeldstrafe unrichtig berechnet.

Lenken und Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges seien zwei unterschiedliche Tatbestände; der Spruch des Straferkenntnisses werde von der Begründung nicht gedeckt. Er habe den Pkw zu keiner Zeit gelenkt, was auch die zu dieser Zeit im Fahrzeug befindlichen Zeugen bestätigt hätten. Der Ml habe das auch gar nicht behauptet, sondern ausgeführt, bei seinem Eintreffen sei er am Fahrersitz gesessen, der Motor sei gelaufen und das Licht habe geleuchtet. Er selbst habe nie behauptet, er habe überhaupt fahren wollen. Auf die Frage des Polizisten habe er angegeben, "keinen Meter" gefahren zu sein. Das sei dann verdreht worden bis zu Ausführungen in der Begründung im Straferkenntnis, er sei einige Meter gefahren. Das könne auch X, die Zulassungsbesitzerin des Pkw bestätigen, die mit einem Beamten telefoniert habe, der ihr gegenüber gesagt habe, er habe behauptet, er sei "keinen Meter" gefahren.

Ihm könne aber auch eine Inbetriebnahme nicht vorgeworfen werden. Vom Vorfall am 1.8.2008 bis zur Anzeige vom 14.10.2008 seien bereits zwei Monate vergangen gewesen; die Stellungnahme des Ml sei vom 6.3.2009, wobei das Erinnerungsvermögen bei jemandem, der täglich mit ähnlichen Dingen konfrontiert werde, lückenhaft und unscharf werden könne, was sich in den Widersprüchen zwischen Anzeige und Stellungnahme zeige. Laut Anzeige sei er plötzlich aus dem Pkw gestiegen und geflüchtet; laut Stellungnahme habe der Ml die Fahrertür geöffnet und ihn aufgefordert auszusteigen, was er gemacht habe. Es könne aber auch so gewesen sein, dass er gar nicht auf dem Fahrersitz gesessen sei, sondern die Beine auf dem Boden gehabt und ihn die Panik erfasst habe, als er die Polizei gehört habe und er weggelaufen sei. Seien nämlich seine Beine außerhalb des Pkw gewesen, sei er nicht gesessen, sondern habe sich bloß in den Pkw hineingebeugt, dann könne ihm auch eine Inbetriebnahme nicht angelastet werden. Im Übrigen hätten sie wegen des geplanten lustigen Abends X als Fahrer bestimmt, der keinen Alkohol trinken durfte und das auch nicht getan habe. Sie hätten sich zum Privatparkplatz Hellweg verirrt, der um 23.00 Uhr leer gewesen sei, die Handbremse sei angezogen gewesen und sie hätten in keiner Weise Mensch oder Gut gefährdet. Das Herannahen des Einsatzfahrzeuges habe ihre Fröhlichkeit jäh unterbrochen und er sei in Panik verfallen und weggelaufen. Man wolle nun offenbar mit ihm ein Exempel statuieren; die Verhältnismäßigkeit der behördlichen Maßnahmen sei aber nicht gerechtfertigt. Er beantrage Verfahrenseinstellung, zumal auch eine Verwarnung nicht mehr notwendig sei, weil er von den Mühen in diesem Verfahrens schon ausreichend geschockt sei. Er beantrage die Durchführung einer Verhandlung und Wiederholung des Beweisverfahrens, Beischaffung des Polizeiprotokolls und die Vernehmung aller Zeugen einzeln samt der Zeugin X.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein Vertreter gehört, die Ausführungen der Erstinstanz in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses berücksichtigt und die oben genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB, der Zeuge Wiener zusätzlich auf sein Entschlagungsrecht als Beschuldigter mit noch anhängigem Verwaltungsstrafverfahren wegen desselben Sachverhalts, zeugenschaftlich einvernommen wurden.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Ml und GI X fuhren am 1. August 2008 gegen 23.35 Uhr zum Parkplatz des Baumarktes Hellweg in Vöcklabruck, Keplerstraße 5, weil dort Alarm ausgelöst worden war. Die Keplerstraße verläuft parallel zur Salzkammergut Straße und bildet die Zufahrt zu den dort ansässigen Unternehmen, ua den genannten Baumarkt. Der Parkplatz des Baumarktes ist auch in der Nacht offen und für jedermann zugänglich.

Nach den Zeugenaussagen beider Polizeibeamten fanden sie auf dem Parkplatz einen mit laufendem Motor und eingeschaltetem Licht stehenden Pkw mit X Kennzeichen vor, in dem sich von hinten erkennbar mehrere Personen befanden. Die Türen waren geschlossen, außerhalb des Pkw befand sich bei Eintreffen der Polizei niemand. Das Streifenfahrzeug wurde laut Ml etwa 6 m dahinter abgestellt. Beide Beamte gingen stiegen aus und gingen zur Fahrerseite des stehenden Pkw, wobei der Ml die Amtshandlung führte und GI X als Sicherung fungierte.

Der Ml öffnete nach eigenen Angaben die Fahrertür und fand den Bw auf dem Lenkersitz vor, der Zeuge W war auf dem Beifahrersitz, hinten befanden sich noch zwei Personen. Der Ml stellte den Motor ab und zog den Fahrzeugschlüssel ab und forderte den Bw zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle auf, worauf dieser sofort ausstieg. Der Ml sah in das Fahrzeuginnere und nahm weitere drei Personen wahr. Währenddessen ging der Bw, nach Schilderung des Ml mit eigenartigem Benehmen, weil mit gesenktem Kopf und ohne zu sprechen, in Richtung Fahrzeugheck und, als ihn der Ml aufforderte dazubleiben, lief er nach hinten weg. Die beiden Polizeibeamten gaben an, der Ml habe ihm zuerst nachgerufen und wollte ihm nachlaufen, ließ jedoch davon ab, als er sah, dass der Bw in einen angrenzenden Wald lief, um GI X nicht mit drei Personen allein zu lassen. Der Ml klärte daraufhin die Personalien der anwesenden Personen, wobei ihm von diesen gesagt wurde, sie würden den weglaufenden Bw gar nicht kennen, diesen hätten ihn erst kurz zuvor an diesem Abend kennengelernt, als er mit ihnen in eine Diskothek mitfahren wollte. Auf seine Frage, was das alles solle, erklärten ihm die im Fahrzeug befindlichen Personen, Fahrer sei eigentlich der Zeuge X, der laut Ml hinten im Pkw saß und augenscheinlich nüchtern war, und der Bw habe nur eine Runde mit dem Pkw fahren wollen, sei aber maximal einen Meter gefahren. Der Ml gab in der Verhandlung dazu genau befragt an, er habe die Antwort der drei Personen im Fahrzeug jedenfalls so verstanden, habe aber selbst den Pkw nur stehen gesehen. Der Bw habe ihm gegenüber später bestätigt, dass er höchstens einen Meter gefahren sei, und darauf gestützt habe er die Anzeige im Hinblick auf das "Lenken" des Pkw verfasst.

Etwa eine Viertelstunde nach seinem Weglaufen sei der Bw zurückgekommen, offenbar von einem Sturz verschmutzt und mit nur einem Schuh an. Er habe das Weglaufen mit Panik beim Anblick der Polizei erklärt. Der Ml forderte ihn aufgrund der Alkoholisierungssymptome – laut Anzeige deutlicher Alkoholgeruch – zum Alkotest auf, der bei der Polizeiinspektion Vöcklabruck durchgeführt werden sollte. Der Bw stimmte dem zu und setzte sich gleich ins Streifen­fahr­zeug, worauf ihm erklärt wurde, das gehe so nicht, er müsse aussteigen und warten. Die Amtshandlung auf dem Parkplatz wurde vom Ml so beendet, dass der offen­sichtlich nüchterne Zeuge X mit den Zeugen X, dessen Mutter die Zulassungsbesitzerin des Pkw war, und dem Zeugen X weiterfahren durfte, während der Bw zur Polizeiinspektion Vöcklabruck mitfahren musste.

 

Nach den Aussagen des Bw und des Zeugen X fuhr der Zeuge X an diesem Abend mit dem Pkw X, wobei vereinbart war, dass er nüchtern bleiben würde. Auf der Suche nach einer Diskothek verfuhren sie sich jedoch und gelangten irrtümlich auf den genannten Parkplatz. Der Alarm beim Baumarkt stellte sich später als zufällig zeitgleicher Fehlalarm heraus, der nicht vom Pkw X ausgelöst worden war.

Der Bw gab an, der Zeuge X habe den Pkw auf dem Parkplatz mit laufendem Motor und angezogener Handbremse abgestellt und sei kurz ausge­stiegen, um auszutreten. Er habe sich inzwischen auf den Lenkersitz gesetzt, um beim Navigationssystem zu hantieren, weil sie ihren Standort nicht gewusst hätten. Als der Zeuge X zurückkam und der Fahrersitz vom Bw besetzt war, setzte er sich hinten hinein. Der Bw gab an, sie hätten zunächst noch gescherzt, als ein Fahrzeug von hinten gekommen sei, allerdings habe er, als das Blaulicht eingeschaltet worden sei, Panik bekommen und sei, noch bevor die Beamten beim Fahrzeug angekommen seien, davongelaufen; allerdings sei er nicht weit gekommen. Er habe auf die Frage des Ml gesagt, er sei "keinen Meter gefahren", habe auch erklärt, warum er auf dem Fahrersitz gesessen sei und dass er gerade dabei sei, eine Lenkberechtigung zu erwerben.

 

Nach übereinstimmenden Aussagen hat der Bw bei der Polizeiinspektion Vöcklabruck anstandslos einen Alkotest mittels Alkomaten durchgeführt. Den um 00.10 Uhr erzielten günstigsten Atemalkoholwert von 0,78 mg/l hat der Bw aufgrund seines Alkoholkonsums an diesem Abend nicht angezweifelt. In der Verhandlung wurden der Eichschein und die Wartungsprotokolle des in Rede stehenden Atemluftalkoholuntersuchungsgerätes der Fa Dräger, IdNr. ARMJ-0016, erörtert und keine Auffällig­keiten festgestellt. Nach Beendigung der Amtshandlung wurde der Bw von den Beamten nach X "heimgebracht".

  

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates steht auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens fest, dass der Pkw X in Anwesenheit der beiden Polizeibeamten mit laufendem Motor und eingeschaltetem Licht auf dem Parkplatz stand und nicht bewegt wurde. Das haben beide Zeugen auf ausdrück­liches Befragen bestätigt. Die vom Ml verfasste Anzeige im Hinblick auf das Lenken des Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Lenkberechtigung zu sein, kam nur dadurch zustande, weil der Ml die Antwort der Personen im Pkw so verstand, dass der Bw dort eine Runde fahren wollte, aber letztlich nur maximal einen Meter gefahren sei. Der Bw gab jedoch an, er habe dem Ml erklärt, er sei "keinen Meter gefahren". Geltend gemacht wurde seitens des Bw außerdem, dass ein (namentlich ungenannter) Polizeibeamter der Zulassungsbesitzerin am Telefon nachher erklärt habe, der Bw habe der Polizei gegenüber gesagt, er sei "keinen Meter gefahren".

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist aus den Angaben der im Fahrzeug befindlichen Personen nicht zu klären, was den Beamten gegenüber genau gesagt wurde, außer dass der Bw angeblich eine Runde auf dem Parkplatz fahren wollte. Allerdings haben eben diese Personen dem Ml auch erklärt, ihnen sei der Bw völlig unbekannt, den hätten sie an diesem Abend erstmals getroffen. In objektiver Hinsicht ist daher das Lenken des Kraftfahrzeuges durch den Bw, so wie im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt, in objektiver Hinsicht nicht beweisbar und beiden Beamten haben bei ihren zeugenschaftlichen Befragungen unter Hinweis auf § 289 StGB ausdrücklich bestätigt, in ihrer Anwesenheit sei der Pkw immer gestanden, wenn auch mit laufendem Motor.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Im Hinblick auf die beiden Tatvorwürfe gemäß 1) §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1a StVO 1960 und 2) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG ist zu sagen, dass auf der Grundlage der oben zusammengefassten Ergebnisse des Beweisverfahrens das Tatbestandmerkmal des Lenkens des in Rede stehenden Pkw durch den Bw nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit als erwiesen angesehen werden kann, weshalb im Hinblick auf den Vorwurf des Lenkens ohne Lenkberechtigung gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG mit der Einstellung des Verfahrens vorzugehen war.

 

Hinsichtlich des Tatvorwurfs des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,78 mg/l AAG) ist ein Lenken des Pkw ebenfalls nicht erweisbar. Da aber aufgrund der Situation, in der der nach Alkohol riechende Bw vom Ml im Fahrzeug angetroffen wurde, nämlich auf dem Lenkersitz bei laufendem Fahrzeugmotor, der Verdacht des Lenkens durchaus nachvollziehbar ist, war auch die vom Ml ausgesprochene Aufforderung zum Alkotest zulässig, wobei kein Zweifel besteht, dass es sich beim auch in der Nacht nicht verschlossenen Parkplatz des Baumarktes um eine Straße mit öffentlichem Verkehr handelt.

 

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 ‰ oder mehr, aber weniger als 1,6 ‰, oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

 

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 30.4.2007, 2006/02/0305, die Rechtsansicht vertreten, dass es sich beim Lenken eines Fahrzeugen einerseits und bei der Inbetriebnahme eines Fahrzeuges andererseits um um zwei voneinander getrennte Tatbestände handelt (vgl E 7.11.1963, VwSlg. Nr. 6143/A), die auch unabhängig voneinander erfüllt sein können. Hiezu ist darauf zu verweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH (vgl E 16.3.1994, 93/03/0204) bereits das Ingangsetzen des Motors eine vollendete Inbetriebnahme des Fahrzeuges darstellt, und zwar auch dann, wenn das Fahren mit dem (= Lenken des) Fahrzeug(es) unmöglich ist. Umgekehrt ist auch das Lenken ohne Anwendung von Maschinenkraft möglich (vgl E 8.2.2003, 2002/02/0192, 0193).

Dem Bw wurde im ggst Verwaltungsstrafverfahren innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs.2 VStG, die mit dem Vorfall am
1. August 2008 begann und demnach am 1. Februar 2009 endete, immer ein "Lenken" des ggst Fahrzeuges zur Last gelegt, nie aber eine Inbetriebnahme, obwohl der VwGH nach ständiger Rechtsprechung darin, dass derjenige, der bei laufendem Motor den Fahrersitz einnimmt, eine "Inbetriebnahme" erblickt, wobei unerheblich ist, ob diese Person selbst oder eine andere den Motor in Gang gesetzt hat (vgl E 26.1.2001, 96/02/0232; 20.4.2001, 2000/02/0232; 15.4.2005, 2002/02/0311).

 

Unter Bezugnahme auf die VwGH-Judikatur (verst.S) vom 30.4.2007, 2006/02/0305 war daher eine Auswechslung der beiden Tatbestände im ggst Fall wegen bereits eingetretener Verfolgungsverjährung gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG unzulässig, weil dem Bw innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ein "Inbetriebnehmen" nicht zur Last gelegt wurde. Durch die zitierte VwGH-Judikatur ist auch sichergestellt, dass in der Inbetriebnahme eines Fahrzeuges keine "Vorbereitungshandlung" für ein Lenken zu sehen ist, weshalb auch von einer ev. Sprucheinschränkung keine Rede sein kann.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, wobei naturgemäß in beiden Punkten Verfahrenskostenbeiträge nicht anfallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Lenken des Fahrzeuges nicht erweisbar -> Einstellung

Inbetriebnahme und Lenken sind voneinander unabhängige Tatbestände -> Auswechslung unzulässig