VwSen-252031/33/Kü/Sta

Linz, 11.03.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x Rechtsanwälte KEG, x, vom 19. Jänner 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 5. Jänner 2009, SV96-25-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) , nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 21. April 2009, 18. Juni 2009 und 13. Oktober 2009, zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis in den Fakten 1., 2. und 4. behoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird, sowie die in Faktum 3. verhängte Geldstrafe auf 1000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 5. Jänner 2009, SV96-25-2008, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a in vier Fällen jeweils Geldstrafen zu 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 120 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als seit 15.2.2008 selbständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer – damit als zur Vertretung nach außen berufenes und gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ – der "x", FN x (Geschäftszweig: Speditionstätigkeiten, Trockenausbauten, Werbung und Marketing), mit Sitz in x, zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft auf der auswärtigen Baustelle "x" die Ausländer:

1. x, geb. x in Bosnjak-Torbes; serb.StA

Asylwerber; wh x,

von 20.2.2008;

2. x, geb. x in Srbija, serb.StA

Asylwerber; wh wie 1.

von 22.2.2008;

3. x, geb. x in Pjanici/BiH; bosn. StA

in x ohne ordentl. Wohnsitz,

von 28.2.2008, 08:00 Uhr;

4. x, geb. x in Prizren; serb. StA

Asylwerber; wh. x,

von 20.2.2008

bis zur Kontrolle am 28.2.2008, gegen 09:15 Uhr, als Bauhilfskräfte beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis § 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung mit der das erstinstanzliche Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass dem Bw weder die zeugenschaftliche Einvernahme des x noch die Stellungnahme des Finanzamtes zur Kenntnis gebracht worden sei, sodass das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben sei. Wären diese Beweisergebnisse zur Kenntnis gebracht worden, so hätte der Bw darauf hinweisen können, dass x offenbar das von diesem selbst dem Bw übergebene Postit mit den Daten seines Arbeitgebers nicht vorgehalten worden sei und er dazu nicht befragt worden sei. Die Behörde ließe außer Acht, dass der genannte x im Februar 2008 Geschäftsführer genau dieser in x gewesen sei und im Übrigen in keinerlei Beziehung zum Unternehmen des Bw gestanden sei.

 

Die Erstbehörde würdige die Beweisergebnisse in außerordentlich einseitiger Weise. Sie ignoriere, dass von den auf der Baustelle angetroffenen Arbeitern keiner als Arbeitgeber die x nenne. Ebenso wenig würde von diesen Personen die frühere Firmenbezeichnung genannt. Tatsächlich Aufklärung über das Vertragsverhältnis zwischen der durch den Cousin des Bw beauftragten Firma x und ersterem sowie die vom letzteren beschäftigten Personen könnten nur die Zeugen x und x geben.

 

x bestätige, dass er auf Grund des Verwandtschaftsverhältnisses bei den Arbeiten geholfen habe. Dass er dabei den Begriff Auftrag verwendet habe, sei völlig ohne Belang, zumal es naheliegend sei, dass der Bauherr einen Verwandten, der ihm bei der Errichtung eines Hauses helfe, auftrage, welche Arbeiten er verrichten solle und sich nicht darauf verließe, dass dieser von sich aus die anstehenden Arbeiten ausführe. Für eine reine Mithilfe auf Grund des Verwandtschaftsverhältnisses spreche außerdem, dass keine Entgeltvereinbarung getroffen worden sei, zumal x lediglich die Erwartung geäußert habe, er werde 50 Euro erhalten. Auch die Höhe des erwarteten Geldbetrages spreche für eine Hilfeleistung auf Grund des Verwandtschaftsverhältnisses, zumal es sich dabei um nicht mehr als ein Taschengeld handle.

 

Wenn die Erstbehörde aus dem Umstand, dass in der Rubrik "mein Chef hier heißt" der Name des Bw von x, x und x angegeben worden sei, so verkenne sie, dass der Bw Bauherr einer der beiden Doppelhaushälften gewesen sei. Offenkundig ausschließlich auf Grund dieser Eigenschaft würde er als "Chef hier" bezeichnet.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung mit Schreiben vom 26. Jänner 2009 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 21. April, 18. Juni und 13. Oktober 2009. An diesen mündlichen Verhandlungen haben jeweils der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen und wurden im Zuge der mündlichen Verhandlung Herr x, Herr x sowie Frau x als Zeugen einvernommen. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat war es bei keiner der mündlichen Verhandlungen möglich, den beantragten Zeugen x unter der im ZMR aufscheinenden Adresse zu laden. Weder eine einfache Ladung noch ein Ladungsbescheid konnten dem Zeugen unter dieser Adresse zugestellt werden, sodass eine Zeugeneinvernahme im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen ist.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Im Februar 2008 hat der Bw die Firma x mit dem Sitz in x von Frau x gekauft. Der Gesellschaftsvertrag datiert mit 15.2.2008.  Nach dem Erwerb hat der Bw diese Firma in x und x umbenannt und den Sitz der Firma nach x verlegt. Mit der Übernahme der Firma ist der Bw auch als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x aufgetreten. Geschäftszweck der x sollte das Verspachteln von Decken und Wänden aller Art und das Aufstellen und Montieren von mobilen statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden sein. Die von x grundsätzlich übernommenen Gewerbeberechtigungen bezüglich Spediteure einschließlich Transportagenden und Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik wurden zurückgelegt. Die x war daher nur mehr im Trockenbaubereich tätig.

 

Der Bw hat zu dieser Zeit gemeinsam mit seinem Cousin x in x, ein Doppelhaus errichtet. Mit der Errichtung des Doppelhauses wurden vom Bw bzw. seinem Cousin wechselseitig verschiedene Firmen beauftragt. Im Februar 2008 waren Fassadenarbeiten an diesem Doppelhaus notwendig. Der Bw beauftragte die Firma x mit der Anbringung der Vollwärmeschutzfassade an dem Doppelhaus. Die x hat diese Arbeit mit vier Arbeitern begonnen und wurden von diesen Styroporplatten an die Fassade geklebt. Bereits am ersten Tag der Arbeiten wurde die Baustelle von Organen der KIAB kontrolliert. Nach der Kontrolle war aufgrund der Witterungslage eine Weiterarbeit durch die Arbeiter der x nicht möglich. Von den Arbeitern der x wurde daher nur ein Teil der Vollwärmeschutzfassade aufgebracht.

 

Festzuhalten ist, dass es bereits im Jänner 2008 Gespräche des Bw bezüglich der Übernahme der Firma x gegeben hat. Nach den ersten Gesprächen wurden vom Bw die gesamten Geschäftsvorgänge, die Bilanzen und sonstigen finanziellen Angelegenheiten der x überprüft. Dies wurde vom Rechtsanwalt bzw. Steuerberater des Bw vorgenommen. Nachdem dem Bw bestätigt wurde, dass mit der Firma alles in Ordnung ist, hat dieser dann den Gesellschaftsvertrag unterschrieben und die Firma übernommen. Zum Zeitpunkt der Beauftragung der x mit den Arbeiten zur Aufbringung der Vollwärmeschutzfassade, war der Bw noch nicht Eigentümer dieser Firma. Wie bereits erwähnt, hat der Bw mit Übernahme der Firma x diese in x.

 

Nachdem die Vollwärmeschutzfassade nicht zur Gänze aufgebracht wurde, wurde im Februar 2008 durch den Cousin des Bw, Herrn x mittels Werkvertrag der Auftrag an die Firma x mit dem Sitz in x, x, erteilt. Im Werkvertrag ist das Auftragsdatum 20.2.2008 genannt.

 

Herr x hat zuvor den Geschäftsführer der x, Herrn x zufällig in einem Gasthaus in Wels kennen gelernt. Herr x ist mit Herrn x ins Gespräch gekommen und hat diesem über Probleme mit dem Aufbringen der Vollwärmeschutzfassade bei seinem Bauvorhaben in x erzählt. Herr x hat daraufhin angeboten, dass er mit seiner Firma diesen Vollwärmeschutz fertig stellen kann. Zwischen Herrn x und Herrn x wurde für die Fertigstellung des Vollwärmeschutzes ein Pauschalpreis vereinbart. Sämtliches notwendiges Material für die Vollwärmeschutzfassade war bereits vor Ort auf der Baustelle vorhanden.

 

Herr x hat nach Übernahme des Auftrages zur Errichtung der Vollwärmeschutzfassade am Doppelhaus in x zufällig bei der x-Tankstelle in x Herrn x getroffen. Herr x hat dabei Herrn x erzählt, dass er Arbeit sucht. Herr x hat sich gegenüber Herrn x als Geschäftsführer einer Firma mit Sitz in x ausgegeben. Herr x hat Herrn x gefragt, ob er noch weitere Personen kennt, die mit ihm die Arbeiten an der Vollwärmeschutzfassade in x durchführen könnten. Herr x nannte drei Asylwerber, die in der Lage wären, diese Arbeiten mit ihm durchzuführen. Herr x erklärte gegenüber Herrn x, dass er sich um die notwendigen Arbeitsbewilligungen für diese drei Asylwerber kümmern würde. Zwei, drei Tage nach dem Gespräch in x hat Herr x sich bei Herrn x gemeldet und diesen zur Baustelle in x geschickt. Dort ist Herr x mit dem Bw zusammen getroffen und wurde abgeklärt, welche Arbeiten durchzuführen sind. Der Bw hat Herrn x gegenüber erklärt, dass die Vollwärmeschutzfassade anzubringen ist. Am folgenden Tag begannen Herr x und seine drei Kollegen mit der Arbeit. Herr x hat zuvor mit Herrn x auch über das Entgelt gesprochen. Es war vereinbart, dass er 1.400 Euro im Monat verdient und seine Kollegen maximal 1.000 Euro im Monat verdienen werden. Dieses Entgelt sollte von Herrn x ausbezahlt werden.

 

Herr x und seine drei Kollegen haben dann drei Tage auf der Baustelle gearbeitet. Am 28.2.2008 wurde diese Baustelle von Organen der Finanzver­waltung auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kontrolliert. Von den Kontrollorganen wurden die serbischen Staatsangehörigen x, x und x bei Verspachtelungsarbeiten im Außenbereich des Balkons im zweiten Haus angetroffen. Herr x war zum Zeitpunkt der Kontrolle mit dem Setzen von Schutzkanten im Außenbereich des Erdgeschosses beschäftigt.

 

Ebenfalls auf der Baustelle anwesend war der Onkel des Bw, Herr x der versuchte, sich der Kontrolle zu entziehen indem er sich hinter einem Erdhügel versteckte. Im Zuge der Kontrolle konnte festgestellt werden, dass der bosnische Staatsangehörige x lediglich im Besitz eines Aufenthaltstitels für Slowenien war und wurde daher von den Kontrollorganen betreffend fremdenpolizeilicher Maßnahmen Kontakt mit der BH Gmunden aufgenommen.

 

Im Personenblatt gab Herr x an, dass er Malerarbeiten durchführt und nannte als Chef den Bw. In der von der Fremdenbehörde aufgenommenen Niederschrift erklärt Herr x, dass er vom Bw mit den Arbeiten auf der Baustelle in x beauftragt wurde. Er gibt weiters an, dass nicht direkt ein Lohn vereinbart war. Er denkt aber, dass der Bw ihn für seine Arbeitsleistungen etwa 50 Euro gegeben hätte. Außerdem führt Herr x an, dass er vom Bw auch Essen und Trinken bekommen hat.

 

Die serbischen Staatsangehörigen x, x und x sowie der österrei­chische Staatsbürger x gaben im Zuge der Kontrolle an, im Auftrag der x zu arbeiten. Als Chef nannten sie eine Person namens "x".

 

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen konnten im Zuge der Kontrolle nicht vorgelegt werden.

 

Herr x hat sich nach der Kontrolle wiederum im Wels bezüglich Herrn x erkundigt, von dem er ursprünglich nur dessen Spitznamen "x" gewusst hat. Er hat die Auskunft erhalten, dass Herr x Geschäftsführer der Firma x ist. Eine Auskunftsperson hat diesen Firmennamen Herrn x auf einen Zettel geschrieben. Eine Entlohnung für die Arbeiten an der Vollwärmeschutzfassade haben Herr x und seine Kollegen nicht erhalten.

 

4.2. Die Feststellungen hinsichtlich der Übernahme der x durch den Bw gründen sich auf die vorliegenden Unterlagen bzw. die Zeugenein­vernahme von Frau  x. Sie gibt an, nachdem sie nicht mehr selbst in der Lage war, die x zu führen, diese an den Bw verkauft zu haben. Fest steht auch aufgrund der übereinstimmenden Aussagen des Bw sowie von Frau x, dass ursprünglich die x mit der Errichtung der Vollwärmeschutzfassade beauftragt gewesen ist. Nicht eindeutig konnte geklärt werden, warum die Arbeiter der x nur einen Tag an der Vollwärmeschutzfassade gearbeitet haben. Es dürfte offensichtlich bei der von der Finanzverwaltung durchgeführten Kontrolle Probleme bezüglich der Anmeldung dieser Arbeiter gegeben haben, sodass die Arbeiten von der x eingestellt wurden.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Auftragsvergabe an Herrn x und dessen Firma x ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen x und x sowie dem vorgelegten Werkvertrag. Zu diesem Werkvertrag ist zwar festzuhalten, dass in diesem nur diverse Bauarbeiten an der Baustelle in x genannt sind und Vollwärmeschutzarbeiten nicht direkt genannt sind. Durch die Unterschriften ist allerdings belegt, dass eine Auftragserteilung stattgefunden hat. Diese Auftragserteilung an Herrn x wird auch durch die Zeugenaussage des Herrn x belegt. Dieser stellt glaubwürdig dar, dass er nicht vom Bw mit Arbeiten an der Vollwärmeschutzfassade betraut wurde, sondern in x Herrn x getroffen hat, der ihn samt seinen drei Kollegen zur Baustelle nach x geschickt hat. Den Aussagen von x zur Folge war auch ausschließlich mit Herrn x ein Lohn vereinbart. Entlohnung für die durchge­führten Arbeiten hat es allerdings keine gegeben. Im gesamten Ermittlungsver­fahren konnte kein Nachweis dafür gefunden werden, dass Herr x sowie seine drei Kollegen, die von ihm selbst in Absprache mit Herrn x zur Arbeitsleistung beigezogen wurden, vom Bw bzw. dessen Firma mit Arbeiten beauftragt worden wären. Herr x stellt auch glaubwürdig dar, dass sich Herr x ihm gegenüber als Geschäftsführer einer Firma mit dem Sitz in x, deren Firmenname aus drei Buchstaben besteht, vorgestellt hat. Darin erklärt sich auch die Angabe in den Personenblättern der im Zuge der Kontrolle angetroffenen Personen. Erst wegen der bei der Kontrolle zu Tage getretenen Probleme hinsichtlich arbeitsmarktrechtlicher Papiere hat Herr x Nachforschungen über Herrn x in x angestellt. Erst zu diesem Zeitpunkt hat Herr x davon erfahren, dass Herr x Geschäftsführer der x mit dem Sitz in x ist.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Arbeitsleistungen des Herrn x gründen sich auf dessen Aussagen vor der Fremdenbehörde, welche dem Grunde nach vom Bw nicht bestritten werden. Demnach steht fest, dass Herr x als Gegenleistung für seine Malerarbeiten den Betrag von 50 Euro erwartet hat. Der Bw selbst gibt bei seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung an, dass er seinen Onkel ca. 10 Tage auf der Baustelle beschäftigt hat, dieser Malerarbeiten durchgeführt hat und ab und zu Material ausgeladen hat.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH vom 15.10.2009, Zl.2009/09/0195 u.a.).

 

Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zeigen, dass die auf der Baustelle in x angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen x, x und x in keiner persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit zum Bw gestanden sind. Der Cousin des Bw hat mittels Werkvertrag die Firma x mit der Fertigstellung der Vollwärmeschutzfassade, die ursprünglich von Arbeitern der x begonnen wurde, beauftragt. Zum Zeitpunkt der Arbeiten der vier Arbeiter der x war der Bw noch nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Firma. Wie das Ermittlungsverfahren, insbesondere die Zeugeneinvernahme des österreichischen Staatsangehörigen x ergeben hat, wurde dieser ausschließlich von Herrn x mit der Durchführung der Arbeiten an der Vollwärmeschutzfassade beauftragt. Auch nur zwischen diesen beiden hat es eine Vereinbarung über Entgeltleistung gegeben. Herr x hat Herrn x auch nach weiteren Arbeitern gefragt und hat dieser deshalb die drei Asylwerber zu den Arbeitsleistungen auf der Baustelle beigezogen. Herr x und der Bw haben auf der Baustelle nur die Art und Weise der Arbeits­leistung, wie dies mit Bauherrn üblich ist, abgesprochen. Vom Bw wurden die angetroffenen Arbeiter allerdings nicht mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass aufgrund der Beweislage dem Bw als handelsrechtlichen Geschäftsführer der x die Beschäftigung der im Punkt 1., 2. und 4. genannten ausländischen Staatsangehörigen nicht angelastet werden kann. Es war daher der Berufung in diesen Punkten Folge zu geben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Die Tätigkeit des bosnischen Staatsangehörigen x wird vom Bw als Hilfeleistung unter Verwandten erklärt, zumal Herr x der Onkel des Bw ist. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuordnen sind, können im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Im gegenständlichen Fall wird zwar aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses von einer spezifischen Bindung zwischen dem Bw und Herrn x auszugehen sein, allerdings kann von einem kurzfristigen und unentgeltlichen Dienst nicht gesprochen werden. Wie der Bw selbst angibt, hat sein Onkel ca. 10 Tage auf der Baustelle diverse Arbeiten, darunter auch Malerarbeiten erbracht. Von einer Kurzfristigkeit der Arbeitsleistungen kann daher jedenfalls nicht gesprochen werden. Vielmehr ist von einem gezielten Arbeitseinsatz des Herrn x auszugehen und hatte der Bw aufgrund des Umstandes, dass er Innenausbauarbeiten in seinem Haus selbst durchgeführt hat, auch entsprechenden Arbeitskräftebedarf für diverse Arbeiten im Zuge des Innenausbaus. Zudem steht fest, dass Herr x, obwohl über ein konkretes Entgelt mit dem Bw nicht gesprochen wurde, in Erwartung gewesen ist, für seine Arbeitsleistungen ein Entgelt zu erhalten. In welcher Höhe dieses Entgelt von ihm erwartet wurde, ist dabei ohne Belang. Vielmehr verdeutlicht die Aussage des x vor der Fremdenbehörde, dass von einer vereinbarten, unentgeltlichen Arbeitsleistung jedenfalls nicht ausgegangen werden kann. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Tätigkeit des x im Auftrag des Bw auf dessen Baustelle nicht als bewilligungsfreier Gefälligkeitsdienst im Sinne der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes anzusehen ist. Da nachweislich keine arbeitsmarkt­rechtlichen Papier für die Beschäftigung des x vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Aufgrund des Umstandes, dass vom Bw die Tätigkeit seines Onkels als Verwandtschaftsdienst gesehen wird, wurden von diesem darüber hinaus keine Argumente vorgebracht, die verdeutlichen würden, dass dem Bw in subjektiver Hinsicht keine Verantwortung an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung zukommt. Die fehlerhafte rechtliche Einschätzung der Tätigkeit kann den Bw jedenfalls nicht entlasten. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da die Erstbehörde von der illegalen Beschäftigung von insgesamt vier ausländischen Staatsangehörigen ausgegangen ist, war von ihr der dritte Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG zur Anwendung zu bringen. Die Erstbehörde hat daher aufgrund der Umstände des Falles sowie den geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen die Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro als ausreichend bewertet. Wegen der Einstellung des Verfahrens zu den Spruchpunkten 1., 2. und 4. ist aber als Basis der Strafbemessung nunmehr der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG heranzuziehen. Im Hinblick auf die vorgeworfene Beschäftigungsdauer von einem Tag sowie der Unbescholtenheit des Bw erscheint es im gegenständlichen Fall gerechtfertigt, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zu verhängen, zumal Erschwerungsgründe im gegenständlichen Fall nicht hervorgekommen sind.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da weitere Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger