VwSen-252217/4/Sr/Mu/Sta

Linz, 26.04.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Juli 2009, GZ 0022577/2009, wegen vier Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und die Verwaltungsstrafsache an den Bezirkshauptmann von Wels-Land weitergeleitet wird.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – 1991 – AVG i.V.m. § 6 Abs. 1 AVG;

zu II: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Juli 2009, Zl. 0022577/2009, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x, x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, die unten angeführten Personen, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, im Lokal "x" x beschäftigt.

1. Frau x, geb. x, beschäftigt mit dem Annehmen von Sportwetten von 08.08.2008 bis 20.01.2009, Entgelt: € 1043,00 pro Monat; obwohl diese nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, beim zuständigen Sozialversicherungsträger (x, x), erst am 01.09.2008 und somit nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

2. Herr x, geb. x, beschäftigt am 09.01.2009 als Dealer (Kartengeber) in der Pokerrunde, Entgelt: Sachbezug in Form von Getränken, obwohl dieser als geringfügig Beschäftigter von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Unfallversicherung teilversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestatte Meldung, beim zuständigen sozialversicherungsträger (x, x), nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

3. Frau x, geb. x wurde am 09.01.2009 hinsichtlich der Entgegennahme von Wetten im Lokal angelernt, Entgelt: € 50,00.

4. Frau x, geb. x, beschäftigt mit der Entgegennahme von Wetten von 12.12.2008 bis 13.2.2009, Entgelt: € 50,00 pro Monat,

ad 3 bis 4) obwohl dies nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, beim zuständigen Sozialversicherungsträger (x, x), nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet. Beide Dienstnehmerinnen wurden am 13.01.2009 rückwirkend und somit nicht vor Aufnahme der Tätigkeit zur Sozialversicherung als Vollbeschäftigte gemeldet.

Die gegenständlichen Firma hat daher jeweils gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

ad 1, 2 und 4) §§ 33 Abs. 1 und 1a iVm § 111 ASVG

ad 3) §§ 33 Abs. 2 und 1a iVm § 111 ASVG

... "

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde über den Bw jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 292 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen aus, dass sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite im vorliegenden Fall gegeben sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei die vorsätzliche Tatbegehung als erschwerend, hingegen die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses dem Bw am 30. Juli 2009 persönlich zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Berufung vom 13. August 2009, die vermutlich auch am selben Tag aufgegeben wurde, jedoch erst am 18. August 2009 bei der belangten Behörde eingegangen ist.

Darin bringt der Bw nur vor, dass er gegen das gegenständliche Straferkenntnis Einspruch erhebe.

1.3. Am 30. September 2009 übermittelt der Magistrat Linz eine Stellungnahme der Oö. Gebietskrankenkasse vom 29. September 2009, in der diese mitteilt, dass sie anlässlich der Einvernahme der Gattin des Bw zum Ergebnis gekommen sei, dass es sich bei Herrn x um kein Dienstverhältnis gehandelt habe. Dieser Stellungnahme sei zudem die erwähnte Niederschrift beigelegt worden.

2.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 21. August 2009 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt. Darüber hinaus hat sie in diesem Begleitschreiben darauf hingewiesen, dass für sie nicht ersichtlich gewesen sei, ob die gegenständliche Berufung fristgerecht oder verspätet eingelangt sei, weil auf dem Kuvert kein Poststempel vorhanden gewesen sei.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl. 0022577/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis je angenommenen Delikt eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG ist eine Berufung binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat. Diese Frist beginnt für jede Partei mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung, bei mündlicher Verkündung mit dem Tag der Verkündung. Hiebei handelt es sich um eine gesetzliche, nicht verlängerbare Frist.

Nach § 32 Abs. 2 AVG enden u.a. Fristen, die nach Wochen bestimmt sind, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.

Gemäß § 33 Abs. 1 und 2 AVG wird u.a. der Beginn wie auch der Lauf einer Frist durch Sonn- und Feiertage nicht behindert; fällt das Ende der Frist jedoch auf einen Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist.

3.1.2. Das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Juli 2009, GZ 0022577/2009, wurde dem Bw laut dem im Akt erliegenden Rückschein am 30. Juli 2009 (Donnerstag, kein Feiertag) persönlich zugestellt. Mit diesem Tag begann die zweiwöchige Berufungsfrist des § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG zu laufen und endete daher gemäß § 32 Abs. 2 AVG mit Ablauf des 13. August 2009 (Donnerstag, kein Feiertag).

Da auch die belangte Behörde im Zuge der Berufungsvorlage explizit darauf hingewiesen hat, dass für sie nicht ersichtlich gewesen sei, ob die gegenständliche Berufung fristgerecht oder verspätet erhoben worden sein dürfte, da am Kuvert kein Poststempel vorhanden ist, hat der Oö. Verwaltungssenat versucht das Abgabedatum des Kuverts anhand des darauf befindlichen Strichcodes durch die Österreichischen Post AG zu eruieren. Nachdem dazu das Originalkuvert benötigt wird, dieses allerdings die belangte Behörde nicht mehr im Akt aufliegen hatte, kommt der Oö. Verwaltungssenat zugunsten des Bw zum Ergebnis, dass die mit 13. August 2009 datierte Berufung, welche zwar erst drei Tage später bei der Erstbehörde, nämlich am Dienstag, 18. August 2009 eingelangt ist, fristgerecht erfolgte (vgl. dazu Aktenvermerk vom 8. Februar 2010, GZ VwSen-252217/3/Mu).

3.2. Gemäß § 111 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 ASVG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 111 Abs. 2 ASVG mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der als Dienstgeber eine pflichtversicherte Person nicht vor deren Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anmeldet.

Nach § 111 Abs. 5 ASVG gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel jener Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt.

3.2.1. Grundsätzliches zur Zuständigkeit im Verwaltungsstrafverfahren:

3.2.1.1. § 111 Abs. 5 ASVG wurde als Teil einer mit BGBl. Nr. I 150/2009 erlassenen Sammelnovelle, die am 30. Dezember 2009 im Bundesgesetzblatt kundgemacht wurde, in das ASVG eingefügt. Während darin hinsichtlich der Novellierungen der übrigen Gesetzeskomplexe (nämlich: des Arbeitsinspektionsgesetzes, des Arbeitsvertragsrechts‑Anpassungsgesetzes und des Bundesgesetzes über die Verkehrs‑Arbeitsinspektion) jeweils im Wege einer expliziten Inkrafttretensbestimmung der 1. Jänner 2010 als Zeitpunkt des Wirksamkeitsbeginnes angeordnet wird (vgl. Art. 1 Z. 7, Art. 2 Z. 2 und Art. 4 Z. 2 BGBl.Nr. I 150/2009), findet sich dem gegenüber für das ASVG nichts Vergleichbares. Daraus folgt wiederum, dass § 111 Abs. 5 ASVG nach der allgemeinen Anordnung des Art. 49 Abs. 1 B‑VG bereits einen Tag früher, nämlich am 31. Dezember 2009, in Kraft getreten ist.

3.2.1.2. Weiters fehlt es sämtlichen Novellierungen an entsprechenden Übergangsvorschriften, sodass diese Neuregelungen grundsätzlich – soweit (explizit oder stillschweigend) abweichende gesetzliche Anordnungen nicht konstatierbar sind – auch für alle zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits anhängigen, d.h. entweder von der I. Instanz oder von einer Rechtsmittelbehörde noch nicht entschiedenen Verfahren maßgeblich sind, weil jede Behörde ganz allgemein jene Rechtslage anzuwenden hat, die im Zeitpunkt ihrer Entscheidung in Geltung steht.

3.2.1.2.1. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gilt allerdings in diesem Zusammenhang hinsichtlich Zuständigkeitsvorschriften jedenfalls im Administrativverfahren Besonderes: Für die unter dem Aspekt des (verfassungs-)gesetzlich gewährleisteten Rechts auf den gesetzlichen Richter maßgebliche und in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Frage der gesetzlichen Zuständigkeit einer Behörde zur Erlassung eines Bescheides ist zwar auch – wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist – jene Rechtslage maßgebend, die zu diesem Zeitpunkt in Geltung steht (bzw. stand; vgl. die Nachweise bei W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Wien 2004, S. 94, Nr. 13a).

Wenn jedoch eine ursprünglich in gesetzmäßiger Weise wahrgenommene Zuständigkeit der Erstbehörde nachträglich, nämlich nach der Erlassung ihres Bescheides, aber noch vor der Entscheidung der Berufungsbehörde wegfällt (z.B. infolge Überantwortung einer Angelegenheit vom übertragenen in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde; gesetzliche Auflassung einer Bundesstraße und deren Übergang auf die Länder), so steht der Verwaltungsgerichtshof in Fällen einer derartigen Rückwirkung auf dem Standpunkt, dass die Berufungsbehörde in einem derartigen Fall zwecks Wahrnehmung der nunmehr ex post eingetretenen Unzuständigkeit – und abweichend vom sonst maßgeblichen Grundsatz, dass diese nach § 66 Abs. 4 AVG immer in der Sache selbst entscheiden muss – ausnahmsweise den Bescheid lediglich ersatzlos aufzuheben (bloße Kassation) und die Sache gemäß § 6 Abs. 1 AVG an die zuständige Behörde weiterzuleiten hat (vgl. z.B. VwGH vom 22. April 1999, Zl. 98/06/0166, und vom 26. September 2002, Zl. 2002/06/0066, sowie die in diesen Entscheidungen angeführten weiteren Nachweise [denen allerdings nur Fälle einer funktionellen, nicht aber auch einer örtlichen Zuständigkeitsänderung zu Grunde liegen, was jedoch nach ho. Ansicht keinen systematischen Unterschied bedeutet]; s.a. J. Hengstschläger – D. Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, Bd. I, Wien 2004, RN 9 zu § 6 AVG).

3.2.1.2.2. Soweit ersichtlich, fehlen allerdings bislang vergleichbare Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes für den Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens.

Da aber gemäß § 24 VStG die Anordnung des § 6 Abs. 1 AVG (im Gegensatz zu den §§ 2 bis 4 AVG) auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, ist die zum Administrativverfahren entwickelte Judikatur auch auf das Verwaltungsstrafverfahren zu übertragen.

3.3. Zu § 111 Abs. 5 ASVG im Besonderen:

3.3.1. Nach den Materialien zu dieser Bestimmung (vgl. 490 BlgNR, 24. GP, S. 4) werden "auch einschlägige Sachverhalte, die bereits vor dem In-Kraft-Treten der Neuregelung verwirklicht wurden, vom Anwendungsbereich des § 111 Abs. 5 ASVG erfasst. Die neue Bestimmung gilt somit auch für alle zum Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens schon anhängigen (offenen) Verfahren". Vom Effekt her besehen kommt ihr damit in einem gewissen Umfang ein auch rückwirkender Charakter zu. Insgesamt wird auf diese Weise gleichsam in Kurzform der Grundgedanke zum Ausdruck gebracht, dass der Materiengesetzgeber die zuvor dargestellte allgemein maßgebliche Lösungsvariante auch im hier vorliegenden Fall angewendet wissen will: Denn (1.) aus den Äußerungen des Materiengesetzgebers im Normtext selbst und i.V.m. den Materialien sowie (2.) aus dem Umstand, dass diese Novelle keine gesonderten - gegenteiligen - Übergangsvorschriften enthält, folgt sohin konkret, dass Berufungsverfahren, die am 31. Dezember 2009 bereits in der Form anhängig waren, dass an diesem Tag (oder danach) eine Berufung gegen ein auf Grund von § 111 ASVG ergangenes Straferkenntnis schon eingebracht war, vom UVS in vollem Umfang nach der neuen Rechtslage zu beurteilen sind.

3.3.2. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies daher, dass seit dem 31. Dezember 2009 zur Verfolgung jener dem Bw angelasteten Übertretung eben nicht mehr der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz, sondern vielmehr der Bezirkshauptmann von Wels-Land örtlich zuständig ist.

Da der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz das angefochtene Straferkenntnis jedoch bereits am 21. Juli 2009 erlassen hat, stammte es nach der damals maßgeblichen Rechtslage zwar noch von der zuständigen Behörde; weil aber deren örtlicher Wirkungsbereich auf Grund der ASVG-Novelle BGBl. Nr. I 150/2009 rückwirkend weggefallen bzw. auf den Bezirkshauptmann von Wels-Land übergegangen ist, obliegt es dem Oö. Verwaltungssenat, diesen Umstand gemäß § 24 VStG i.V.m. § 6 Abs. 1 erster Satzteil AVG von Amts wegen aufzugreifen, d.h.: das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Angelegenheit an den Bezirkshauptmann von Wels-Land weiterzuleiten; Letzterer hat das Verfahren – allenfalls unter Verwertung der bereits vorliegenden Ermittlungsergebnisse – weiterzuführen und abzuschließen.

3.4. Der gegenständlichen Berufung war daher insoweit gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG in diesem Umfang stattzugeben.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

Rechtssatz:

VwSen-252217/2/Sr/Mu/Sta vom 8. April 2010:

wie VwSen-252399/2/BP/Mu/Ga vom 20. April 2010