VwSen-252354/21/Fi/Fl

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG; § 45 Abs. 1 Z 1 und 2 VStG.

zu II: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
2. Dezember 2009, GZ. 0047258/2009, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.460 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 224 Stunden) verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma X mit dem Sitz in X, zu verantworten habe, dass die slowakische Staatsbürgerin X, geboren am X, seit 26. Jänner 2008 und der slowenische Staatsbürger X, geboren am X, seit 7. Juli 2009 in der Betriebsstätte der Firma in X, beschäftigt worden seien, obwohl sie diese nicht zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet habe.

Als verletzte Rechtsvorschriften werden § 33 Abs. 1 und Abs. 1a sowie § 111 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (in der Folge: ASVG) angeführt.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bw am 21. Dezember 2009 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 31. Dezember 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung vom selben Tag.

2.1. Mit Schreiben vom 5. Jänner 2010 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz die Berufung unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes des elektronischen Aktes zur Entscheidung vorgelegt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Erstbehörde sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. April 2010.

2.3.  Aus dem vorliegenden Akt sowie aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

2.3.1. Der slowenische Staatsbürger X, geboren am X, war vom 7. Juli 2009 bis 14. September 2009 in der Betriebsstätte X, der Firma X beschäftigt und für diesen Zeitraum ordnungsgemäß zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung, in der u.a. eine telefonische Kontaktaufnahme mit der zuständigen Krankenversicherung erfolgte, konnte festgestellt werden, dass für Herrn X tatsächlich bereits mit 7. Juli 2009 die erforderliche Mindestmeldung nach § 33 Abs. 1 a Z 1 ASVG, mit 14. Juli 2009 sodann die vollständige Meldung gemäß § 33 Abs. 1a Z 2 ASVG vorgenommen wurde. Aufgrund einer fehlerhaften Schreibweise des Nachnamens des Beschäftigten war zunächst eine Zuordnung der Anmeldung zu Herrn X nicht möglich. Dieser Irrtum wurde in der Folge aufgeklärt und die von der Bw zeitgerecht vorgenommene Meldung umgebucht, sodass für Herrn X eine zeitgerechte, ordnungsgemäße Meldung vorliegt.

Im Hinblick darauf wurde von der Amtspartei im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens wegen der Beschäftigung des Herrn X beantragt.

2.3.2. Unstrittig ist, dass die slowakische Staatsbürgerin X, geboren am X, seit 5. Februar 2009 in der Betriebsstätte X, der Firma X beschäftigt und seit 5. Februar 2009 ordnungsgemäß zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet ist. Hinsichtlich der Beschäftigung von Frau X wurde seitens der Amtspartei daher beantragt, den Tatvorwurf auf den Zeitraum vom 26. Jänner 2008 bis 4. Februar 2009 einzuschränken.

Strittig ist, ob Frau X auch bereits im Zeitraum vom 26. Jänner 2008 bis 4. Februar 2009 in der in Rede stehenden Betriebsstätte der Bw beschäftigt war. Die Bw bestreitet nicht, dass sich Frau X in diesem Zeitraum in den Räumlichkeiten der Betriebsstätte aufgehalten hat. Die Anwesenheit von Frau X sei jedoch damit zu begründen, dass Frau X ein Verhältnis mit dem Vertreter der Bw hatte. Frau X habe nur gelegentlich auf die Betriebsstätte der Bw aufgepasst, sei aber keinesfalls einer Beschäftigung in der Betriebsstätte der Bw nachgegangen. Mangels einem, eine nach dem ASVG meldepflichtige Beschäftigung von Frau X belegenden Nachweis für diesen Zeitraum, kann nicht als erwiesen festgestellt werden, dass Frau X im Zeitraum vom 26. Jänner 2008 bis 4. Februar 2009 in der Betriebsstätte der Bw derart beschäftigt gewesen war, dass eine Meldepflicht nach § 33 Abs. 1 ASVG bestanden hätte. Ob in diesem Zeitraum eine eventuell tageweise – lediglich – eine Meldepflicht nach § 33 Abs. 2 ASVG begründende Beschäftigung vorlag, war angesichts des Tatvorwurfs der bekämpften Entscheidung in diesem Verfahren nicht zu prüfen.

3.  In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 51c Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2. Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 31/2007 – eine spätere für die Bw günstigere Fassung wurde nicht erlassen – handelt derjenige ordnungswidrig und begeht damit eine Verwaltungsübertretung – für die er mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist - , der als Dienstgeber entgegen den Bestimmungen des ASVG Meldungen oder Anzeigen entweder nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Diese Anmeldeverpflichtung kann gemäß § 33 Abs. 1a ASVG auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tat der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden. Für eine (nur) in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a ASVG (und in der Pensionsversicherung) pflichtversicherte Person trifft § 33 Abs. 2 ASVG eine modifizierte Regelung.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer i.S.d. ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Einkommensteuer­gesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs. 2 leg.cit. u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

3.3.1. Im gegenständlichen Fall wurde der Bw angelastet, dass diese Herrn X seit 7. Juli 2009 beschäftigt habe, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung angemeldet worden sei. Wie das Beweisverfahren ergab, ist die Bw ihrer Meldeverpflichtung betreffend die Beschäftigung von Herrn X jedoch rechtzeitig und ordnungsgemäß nachgekommen, sodass der der Bw im Straferkenntnis gemachte Vorwurf ins Leere geht.

3.3.2. Ferner wurde der Bw angelastet, dass diese Frau X seit 26. Jänner 2008 beschäftigt habe, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung angemeldet worden sei. Abgesehen davon, dass der Vorwurf aufgrund der mit 5. Februar 2009 erfolgten Meldung für den Zeitraum beginnend mit 5. Februar 2009 ohnehin ins Leere geht, kann folglich der Ergebnisse des Beweisverfahrens auch für den Zeitraum vom 26. Jänner 2008 bis 4. Februar 2009 jedenfalls keine Beschäftigung oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG angenommen werden. Mag Frau X sich angesichts ihrer Nahbeziehung zum Vertreter der Bw auch wiederkehrend in der Betriebsstätte der Bw aufgehalten haben und gelegentlich mit der kurzweiligen Beaufsichtigung der Betriebsstätte betraut worden sein, kann daraus keinesfalls zwingend auf eine nicht bloß geringfügige Beschäftigung geschlossen werden.

Da nach § 7 Z 3 lit. a ASVG geringfügig beschäftigte Personen (nur) in der Unfallversicherung hinsichtlich dieser Tätigkeiten - nicht jedoch in der Krankenversicherung (teil-)pflichtversichert sind, geht der der Bw im bekämpften Straferkenntnis gemachte Vorwurf, Frau X nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung angemeldet zu haben, ins Leere.

Ob tatsächlich eine Versicherungspflicht im Rahmen der Unfallversicherung aufgrund einer geringfügigen Beschäftigung im Zeitraum vom 26. Jänner 2008 bis 4. Februar 2009 gegeben war, war im gegenständlichen Verfahren nicht zu prüfen. Entscheidend war viel mehr der Umstand, dass das Beweisverfahren nicht zweifelsfrei ergeben hat, dass - sollte im Zeitraum vom 26. Jänner 2008 bis
4. Februar 2009 überhaupt ein Beschäftigungsverhältnis für einzelne Tage vorliegen - die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, weshalb insofern – entsprechend dem Grundsatz in dubio pro reo – eine Verletzung der gesetzlichen Verpflichtung, die Beschäftigte zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung anzumelden, nicht anzunehmen war.

3.4. Aus diesen Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 1 und Z 2 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 66 Abs.1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer