VwSen-300925/2/Fi/MZ

zu I: §§ 24, 44a, 45 Abs 1 Z 3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Braunau am Inn vom 28. Dezember 2009, GZ Pol96-796-2008-Ga, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geld­strafe in der Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) verhängt.

Begründend führt die Behörde I. Instanz nach Wiedergabe der genannten Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, dass mit Eingabe vom 13. Februar 2009 (gemeint wohl: 2008) von der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer Anzeige gegen den Bw wegen des Verdachtes eines Verstoßes gegen § 57 Abs. 2 Rechtsanwaltsordnung (in der Folge: RAO) eingebracht worden sei.

Dem Bw wurde vorgeworfen, im Konkursverfahren des Gemeinschuldners X zu GZ S9/07b beim Bezirksgericht Rohrbach als Vertreter von X gegen die Konkursmasse X aufgetreten zu sein. Dabei habe er Frau X unter Verweis auf die gemäß § 29 Zivilprozessordnung (in der Folge: ZPO) erteilte Bevollmächtigung vom 21. November 2006 vertreten und für sie einen mit 12. November 2007 datierten Schriftsatz beim Bezirksgericht Rohrbach eingebracht. Der Bw habe somit unbefugt eine den Rechtsanwälten vorbehaltene Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt und dadurch § 57 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 1 und 2 RAO verletzt.

Die erwähnte Vollmacht vom 21. November 2006 weise folgenden Inhalt auf:

"VOLLMACHT

1. Herr X ist berechtigt, mich im eigenen Interesse vor

         Gerichten in Zivil- und Firmenbuchverfahren gem. § 29 Abs. 1 ZPO

         Behörden der Kommunal- und Landesverwaltung gem. § 10 AVG

         Behörden der Finanzverwaltung gem. § 85 Abs. 4 BAO

         Rechtsanwälten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern

         Banken, Versicherungen, Sozialversicherungen

         Lieferanten, Kunden, Gläubigern

zu vertreten und ist berechtigt, in meinem Namen Zusagen abzugeben, Verträge, Vergleiche und Abkommen abzuschliessen.

2.

Mit dieser Vollmacht entbinde ich Banken ausdrücklich vom Bankengeheimnis nach § 38 BWG und erteile meine Zustimmung, dass gegenüber Herrn X sämtlich gewünschten und erforderlichen Auskünfte erteilt werden.

3.

Herr X ist verpflichtet, nach den österreichischen Gesetzen und den Grundlagen der kaufmännischen Sorgfaltspflicht zu handeln.

4.

Die Vollmacht ist auf unbestimmte Zeit ausgestellt und kann von beiden Teilen ohne Angabe von Gründen jederzeit ohne Kündigungsfrist aufgekündigt werden.

Salzburg, 21. November 2006"

Im Rahmen der Aufforderung zur Rechtfertigung machte der Bw geltend, er sei zwar als ausgewiesener Vertreter von Frau X beim Bezirksgericht Rohrbach durch Einbringung eines Schriftsatzes eingeschritten, habe dies allerdings als Mitarbeiter einer von Frau X geleiteten Firma, wie auch eine beigelegte "Eidesstattliche Versicherung" von Frau X belege, nicht entgeltlich und nicht in Ertragsabsicht getan. Zudem bestehe im Konkursverfahren keine Anwaltspflicht und jede eigenberechtigte Person könne zum Vertreter gemäß § 29 Abs. 1 ZPO bestellt werden.

Die belangte Behörde ging in der Folge davon aus, dass die Erstellung und Einbringung des Schriftsatzes vom 21. November 2007 beim Bezirksgericht Rohrbach im Konkursverfahren GZ S 9/07b eine typische, üblicherweise von Rechtsanwälten ausgeübte Tätigkeit darstelle, gleichgültig ob im entsprechenden Verfahren Anwaltszwang bestehe oder nicht. Was das in § 8 RAO enthaltene Tatbestandsmerkmal der Berufsmäßigkeit der Parteienvertretung betreffe, so sei dieser Begriff mit jenem der "Gewerbsmäßigkeit" im Sinne der Gewerbeordnung gleichzusetzen. Eine Tätigkeit werde danach dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Auch eine einmalige Handlung gelte als regelmäßig, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden könne oder wenn sie längere Zeit erfordere.

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei festgestellt worden, dass über den Bw vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg mit einem näher genannten Bescheid, bestätigt durch den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg, eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro wegen Übertretungen der §§ 57 Abs. 2, 8 Abs. 1 und 2 RAO verhängt wurde. Weiters habe er Frau X in einem näher genannten Verwaltungsstrafverfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung bzw im folgenden Berufungsverfahren vertreten.

In Zusammenschau dieser Einzelfälle mit der von Frau X errichteten Vollmacht vom 21. November 2006, mit welcher der Bw zur Wahrnehmung einer Fülle von den Rechtsanwälten vorbehaltenen Tätigkeiten auf unbestimmte Zeit betraut werde, könne einerseits auf eine Regelmäßigkeit des Tuns und andererseits auch auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden.

Die Behörde I. Instanz schließt ihre Begründung mit Erwägungen zum Verschulden sowie zur Strafbemessung.

1.2. Gegen das Straferkenntnis, das am 4. Jänner 2010 durch Hinterlegung zugestellt wurde, erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 15. Jänner 2010 – und somit rechtzeitig – unmittelbar bei der belangten Behörde eingebracht wurde.

Darin wird die Richtigkeit des Vorbringens der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn sowie deren rechtliche Würdigung dem Grunde nach bestritten.

Der Bw sei als Geschäftsführer einer Unternehmensberatungsgesellschaft und als Unternehmensberater für Frau X seit 2002 tätig. Er verrichte die laufende Buchhaltung für den Frau X gehörenden Betrieb "X" in Salzburg sowie für das von ihr geführte "X" in X. Er habe im genannten Zeitraum darüber hinaus ein enges, freundschaftliches Verhältnis zu Frau X gepflegt, weshalb er in diesem Verfahren Frau X kostenlos vertreten habe. Bei dem Argument der belangten Behörde, es entspräche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass jemand kostenlos Dienstleistungen verrichte, handle es sich lediglich um eine Mutmaßung, welche jedenfalls als Beweis der Schuld absolut unzureichend sei. Das unentgeltliche Einschreiten werde hingegen durch die eidesstattliche Erklärung von Frau X vom 27. März 2008 bewiesen. Das Vorbringen der Behörde, dass von einer Tatwiederholung ausgegangen werden könne, sei obsolet und rechtswidrig. Der Bw habe keine Tat begangen, welche gemäß § 57 Abs. 2 RAO strafbar wäre, da im tatgegenständlichen Verfahren kein Anwaltszwang bestand und somit jede eigenberechtigte Person gemäß § 29 Abs. 1 ZPO vertretungsbefugt sei.

Daher werde die Aufhebung des Straferkenntnisses vom 28. Dezember 2009 beantragt.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Braunau am Inn hat die Berufung samt dem von ihm geführten Verwaltungsakt I. Instanz mit Schreiben vom 20. Jänner 2010, beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 25. Jänner 2010, zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2. dargestellt – rechtzeitig.

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt I. Instanz, GZ Pol96-796-2008-Ga, und die Berufung. Gemäß § 51e Abs. 2 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (in der Folge: VStG) konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.4. Aus den genannten Beweismitteln ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw hat am 12. November 2007 als Vertreter von Frau X beim Bezirksgericht Rohrbach im Konkursverfahren des Gemeinschuldners X, GZ X, einen Schriftsatz eingebracht. Er stützte sich dabei auf eine ihm erteilte Bevollmächtigung vom 21. November 2006. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Braunau am Inn vom 28. Dezember 2009, GZ Pol96-796-2008-Ga, wurde der Bw wegen der als gewerbsmäßig bezeichneten Ausübung einer den Rechtsanwälten vorbehaltenen Tätigkeit bestraft (zum Detailvorwurf siehe Punkt 1.1.).

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Rechtsanwaltsordnung – RAO, RGBl. Nr. 96/1868 idF BGBl. I Nr. 93/2006, die im Tatzeitpunkt in Geltung standen – eine begünstigende Änderung der Rechtslage im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG ist nicht eingetreten –, lauten bzw. lauteten wie folgt:

"§ 57 (2) Wer unbefugt eine durch dieses Bundesgesetz den Rechtsanwälten vorbehaltene Tätigkeit gewerbsmäßig anbietet oder ausübt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 6 100 Euro zu bestrafen. Diese Tat darf nicht auch nach anderen Bestimmungen über die Strafbarkeit der Winkelschreiberei geahndet werden.

§ 8 (1) Das Vertretungsrecht eines Rechtsanwalts erstreckt sich auf alle Gerichte und Behörden der Republik Österreich und umfaßt die Befugnis zur berufsmäßigen Parteienvertretung in allen gerichtlichen und außergerichtlichen, in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten.  Vor allen Gerichten und Behörden ersetzt die Berufung auf die Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis.

(2) Die Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung im Sinn des Abs. 1 ist den Rechtsanwälten vorbehalten. Die Berufsbefugnisse der Notare, Patentanwälte, Wirtschaftstreuhänder und Ziviltechniker werden hiedurch nicht berührt.

(3) Jedenfalls unberührt bleiben auch Parteienvertretungen auf Grund sonstiger gesetzlicher Bestimmungen, der Wirkungsbereich von gesetzlichen Interessenvertretungen und von freiwilligen kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer, die Auskunftserteilung oder Beistandsleistung durch Personen oder Vereinigungen, soweit sie nicht unmittelbar oder mittelbar dem Ziel wirtschaftlicher Vorteile dieser Personen oder Vereinigungen dienen, sowie Befugnisse, die in den Berechtigungsumfang von gebundenen oder konzessionierten Gewerben oder von Handwerkern fallen."

§ 44a des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 (WV) lautet:

"§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten."

3.3. Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Bw angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den vorgeworfenen Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl VwSlg. 11.466 A/1984 verst. Sen.; 11.894 A/1985 verst. Sen.). Im Spruch sind somit zum einen alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind, und zum anderen die Tathandlungen, durch die der Tatbestand verwirklicht wurde, zu beschreiben. Eine nähere Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht, ebenso wie die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes, nicht aus (vgl. VwGH 13.1.1982, 81/03/0203; VwSlg 11.069 A/1983; vgl auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003] VStG § 44a Anm. 2; Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht⁵ [2009] 493; ferner VwGH 15.2.1983, 81/11/0122).

3.4. Der Spruch des hier angefochtenen Bescheides wird diesem Erfordernis nicht gerecht:

Dem Bw wird im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angelastet, "somit unbefugt eine den Rechtsanwälten vorbehaltene Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt" zu haben. Was die Zuordnung des Tatverhaltens betrifft, wären aber entsprechende, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende Ausführungen erforderlich, die – vgl. die oben angeführte Rsp des VwGH – nicht durch bloße Zitierung des § 57 Abs. 2 RAO ersetzt werden können.

Im gegenständlichen Fall wurde der Bw unstrittig als Parteienvertreter in einem bezirksgerichtlichen Verfahren tätig. Er brachte, gestützt auf die ihm erteilte Vollmacht, einen Schriftsatz für Frau X im Konkursverfahren GZ S 9/07 b ein. Um den Vorgaben des § 44a VStG Genüge zu tun, müsste im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aber näher auf das zentrale Tatbestandsmerkmal des § 57 Abs. 2 RAO, die "gewerbsmäßige Ausübung" der vorgeworfenen Tätigkeit eingegangen werden. Der Begriff "gewerbsmäßig" in § 57 Abs. 2 RAO orientiert sich am Begriffsverständnis des Gewerberechts (VwGH 4.12.1998, 97/19/1553). Maßgeblich ist demnach u.a., dass die Tätigkeit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Die belangte Behörde hätte im Spruch somit näher umschreiben müssen, dass sie aufgrund der die Gewerbsmäßigkeit bewirkenden – konkreten – Umstände (zB die Annahme eines wirtschaftlichen Vorteils) von einer gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit durch den Bw ausgeht (zum Erfordernis der Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit in Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO vgl. zB VwGH 10.9.1991, 90/04/0315; 8.10.1996, 96/04/0081). Tatsächlich finden sich hierfür aber im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses keinerlei Anhaltspunkte. Das rezitieren des § 57 Abs. 2 erster Satz RAO vermag vor dem Hintergrund des § 44a VStG keinesfalls als ausreichend angesehen zu werden.

Eine Übertretung des § 57 Abs. 2 RAO kann dem Bw jedoch nur angelastet werden, wenn sämtliche essentiellen Tatbestandsmerkmale im Spruch des Straferkenntnisses enthalten und dort in einer der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Form hinreichend konkretisiert sind.

Schon aus diesem Grund war daher der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

Im Hinblick auf die bereits verstrichene Verfolgungsverjährungsfrist war auch die Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG zu verfügen.

3.5. Darüber hinaus wurde es im Hinblick auf § 27 Abs. 1 VStG wohl auch unterlassen, von Amts wegen die örtliche Zuständigkeit zur Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens zu prüfen. Als Tatort dürfte, zumal dem Bw angelastet wird, beim Bezirksgericht Rohrbach einen Schriftsatz eingebracht und somit eine Vertretungshandlung vorgenommen zu haben, womit wohl das Bezirksgericht Rohrbach als Tatort im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezeichnet wird, das Bezirksgericht Rohrbach anzusehen sein. Demzufolge hätte im erstinstanzlichen Verfahren wohl die Bezirkshauptfrau des Bezirks Rohrbach als Strafbehörde I. Instanz tätig werden müssen. Die Zuständigkeit des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn hätte lediglich über eine Abtretung nach § 29a VStG begründet werden können.

4. Vor diesem Hintergrund war dem Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Rechtssatz:

VwSen 300925; RAO: §§ 8 Abs 1 und 2; 57 Abs 2; VStG: § 44a

Der Begriff "gewerbsmäßig" in § 57 Abs. 2 RAO orientiert sich am Begriffsverständnis des Gewerberechts (VwGH 4.12.1998, 97/19/1553). Maßgeblich ist demnach u.a., dass die Tätigkeit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Die belangte Behörde hätte im Spruch die die Gewerbsmäßigkeit bewirkenden Umstände näher umschreiben müssen. Das rezitieren des § 57 Abs. 2 erster Satz RAO vermag vor dem Hintergrund des § 44a VStG (bzw der Judikatur des VwGH dazu vgl zB VwGH 13.1.1982, 81/03/0203; VwSlg 11.069 A/1983; VwGH 10.9.1991, 90/04/0315; 8.10.1996, 96/04/0081) nicht als ausreichend angesehen zu werden.