VwSen-164989/2/Bi/Th

Linz, 12.04.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn RA Ing. Mag. X, vom 1. April 2010 gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses des Bezirkshaupt­mannes von Urfahr-Umgebung vom 16. März 2010, VerkR96-6631-2009, wegen Übertretung des FSG, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis im Punkt 1) aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren ohne Vorschreibung von Verfahrenskostenbeiträgen eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 45 Abs.1 Z1 und 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Punkt 1) des oben bezeichneten Straferkenntnisses wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 37a iVm 14 Abs.8 FSG eine Geldstrafe von 300 Euro (100 Stunden EFS) verhängt, weil er am
1. Dezember 2009, 14.55 Uhr, den Pkw X in der Gemeinde Ottensheim, Freiland, Haltestellenbereich Ottensheim Mitte, Fahrtrichtung Rohrbach, B127 bei km 12.300, mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,25 mg/l gelenkt habe, obwohl das Lenken von Kraftfahrzeugen nur erlaubt ist, wenn der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 30 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.2 Z1 VStG). 

3. Der Bw verweist zu Punkt 1) auf die Rechtsprechung des UVS Oberösterreich und macht im Wesentlichen geltend, seinem Beweisantrag auf Beischaffung der Zulassungs­bestimmungen des BEV für Alkomaten der Bauart MK III A 7110 sei nicht entsprochen worden. Wenn die Erstinstanz zu seinen Lasten von einem Abbau­wert von 0,1 ‰ pro Stunde ausgehe, hätte sie aufgrund der grenzwertigen Situation ein medizinischen SV-Gutachten einholen oder im Zweifel vom Unter­schreiten der 0,5 ‰-Grenze ausgehen müssen. Der letzte Alkoholkonsum habe um 14.30 Uhr stattgefunden, der Messwert um 15.01 Uhr habe 0,25 mg/l betragen. Die Eichfehlergrenzen beim verwendeten Alkomaten betragen 5 % vom Messwert, mindestens aber 0,02 mg/l, dh er habe einen günstigsten Messwert von 0,23 mg/l gehabt. Allerdings könne in so einem Fall keine Blutuntersuchung in einem Krankenhaus verlangt werden. Ein SV-Gutachten wäre auch zur Frage der Beeinflussung des Messergebnisses durch die Einnahme von Voltaren 200 erforderlich gewesen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als
0,5 ‰ oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt.

Gemäß § 5 Abs.8 Z2 StVO 1960 hat ein bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabender Arzt eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, wenn eine Person dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs.2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Judikatur (vgl E 28.5.1993, 93/02/0092) davon aus, dass die Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Atemalkoholgehalt im Ausmaß von Fehlergrenzen (§ 39 Abs.2 Z2 und Z3 Maß- und Eichgesetz) im Gesetz nicht vorgesehen ist. Vielmehr komme es auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte an. Der Gegenbeweis könne ausschließlich durch Bestimmung des Blutalkoholgehaltes erbracht werden. Der VwGH argumentiert in diesem Erkenntnis weiters, dass es zur Erbringung dieses Gegenbeweises dem Beschwerdeführer frei gestanden wäre, gemäß (damals) § 5 Abs.4b StVO 1960 die Veranlassung einer Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu verlangen oder sich zu einem gemäß (damals) in § 5 Abs.7 StVO 1960 angeführten Arzt zu begeben und eine Blutabnahme zu verlangen. Da dies der Beschwerdeführer unterlassen hat, hatte es beim Ergebnis der Atemalkoholuntersuchung als Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung zu verbleiben. Diese Judikaturlinie wurde auch in späteren Erkenntnissen aufrecht erhalten (vgl VwGH 29.9.1993, 93/02/0203 und 93/02/0142; 18.9.1996, 94/03/0158). Die Außerachtlassung der Verkehrs- bzw. Eichfehlergrenze beim Alkomaten wird somit mit der Möglichkeit des Gegen­beweises durch eine im Sinne des § 5 Abs.8 StVO 1960 vorgesehene Blutunter­suchung begründet. Der Umstand, dass sich die "0,5 Promille" Regelung im FSG befindet, führt nun dazu, dass der nach der oa Judikatur einzig mögliche Gegenbeweis zu einer mittels Alkomat festgestellten Alkoholisierung nicht möglich ist. Dies deshalb, weil eine Blutalkoholbestimmung nur dann die Qualität dieses Gegenbeweises aufweist, wenn diese in der im § 5 Abs.5 bis 8 StVO 1960 vorgesehenen Art und Weise zustande kommt (vgl VwGH 25.4.1997, 96/02/0227). Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 19. StVO-Novelle am 1.10.1994 galt die 0,5 Promille-Regelung noch nicht. Unter einer Alkohol­beeinträchtigung im Sinne des § 5 Abs.1 StVO 1960 hat eine solche von 0,4 mg/l AAG oder darüber zu gelten. Hätte die Regelung des § 14 Abs.8 FSG in § 5 Abs.1 StVO 1960 Eingang gefunden, hätte auch jener Proband, dessen Atemluft­alkoholkonzentration zwischen 0,25 mg/l und 0,39 mg/l liegt, die Möglichkeit, nach § 5 Abs.8 StVO 1960 eine Blutalkoholbestimmung zu erreichen.

§ 5a Abs.3 StVO 1960 bildet die Rechtsgrundlage der Verwendung von Atemluftalkoholmessgeräten. Diese Bestimmung gebietet die Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik und bezieht sich auch diese auf die Alkomatverordnung, BGBl.Nr.789/1994, mit ihren Novellen. Es ist Stand der Wissenschaft und Technik, dass kein Messgerät absolut richtig misst, sondern - wenn auch geringe - Ungenauigkeiten aufweist. Auch Laser-, Radar- und ProViDa- Messgeräte zeigen einen Messwert an. Diesbezüglich ist unbestritten, dass Eichfehlergrenzen abzuziehen sind. Aufgrund der oa Rechtslage geht der UVS davon aus, dass gegenständlich die Eich- bzw Verkehrsfehlergrenzen abzuziehen sind.

Im ggst Fall wurde ein Atemalkoholmessgerät Dräger Alkomat MKIII A verwendet, dessen Eichfehlergrenzen für den Bereich von 1 mg/l bis 2 mg/l gemäß der Zulassung 41 344/96 zur Eichung +/- 5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als 0,02 mg/l betragen. 5 % vom günstigsten vom Bw erzielten Wert von 0,25 mg/l sind 0,0125 mg/l, dh im Ergebnis sind vom Messwert 0,02 mg/l abzuziehen, sodass sich beim Bw um 15.23 Uhr ein AAG von 0,23 mg/l ergäbe. Das Trinkende wurde um 14.30 Uhr angegeben, die Wahrnehmung des Meldungslegers erfolgte um 14.52 Uhr, der günstigste Atemalkoholwert wurde um 15.23 Uhr erzielt. Damit ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt des Alkotests die Alkoholresorption noch nicht beendet war, was eine Rück­rechnung im Sinne der Begründung des Straferkenntnisses erschwert. Daraus resultiert, dass nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit als erwiesen festgestellt werden kann, dass der Bw einen Atemluftalkoholgehalt von 0,25 mg/l - wie ihm dies mit dem angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt wird - aufgewiesen hat.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden, wobei naturgemäß Verfahrenskostenbeiträge nicht anfallen.

Hinsichtlich des ebenfalls mit Berufung angefochtenen Punktes 2) ergeht eine gesonderte Entscheidung.  

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger