Linz, 14.07.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 2. November 2009, SV96-51-2007/La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 3 x je 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) vorgeworfen, er habe "es als vom Gericht bestellter Masseverwalter der Konkursmasse nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Firma x, x - festgestellt am 31.8.2007, gegen 8.45 Uhr durch Organe das Finanzamt X Wels, Team X auf der Baustelle x, x - verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma die ausländischen (tschechischen Staatsangehörigen)
a) x, geb. x
b) x, geb. x
c) x, geb. x
am Tag der Kontrolle am 31.8.2007 gegen 8.45 Uhr entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14 a AuslBG)oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Die Ausländer wurden beim Montieren von Rigipswänden betreten.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 3 Abs. 1 i.V.m. 28 Abs.1 Z. 1 lit. a) Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF."
Wegen dieser Delikte wurden über den Bw drei Geldstrafen in Höhe von je 1000 Euro und drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis u.a. aus:
"Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamtes X Wels, Team X vom 13.9.2007, woraus ersichtlich ist, dass die im Spruch genannten Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle am 31.8.2007 als Arbeiter beschäftigt waren.
In der Niederschrift aufgenommen mit Herrn x, welche am 31.8.2007 aufgenommen wurde, gaben dieser an (Schreibfehler im Original):
Seit wann sind sie und ihre Kollegen auf dieser Baustelle und welche Arbeiten werden ausgeführt? seit ca. 2 Monate. Wir machen Wände, Profile und Platten aufbauen. Von wem haben Sie den Auftrag erhalten? von Herrn x. Seine Firma ist in x (lt. schriftlicher Vereinbarung v. 6.8.07)
Wer ist der Chef auf dieser Baustelle? Chef ist x aus x. x hat die Arbeit von x.
Sind von x auch Arbeiter auf der Baustelle? Von x sind immer drei Arbeiter aus x hier. Heute sind diese nicht hier. Am Mittwoch und am Donnerstag waren sie auf der Baustelle.
Welche Arbeit machen die Arbeiter von x? Sie machen die Wände so wie wir. Wer hat das Material bereitgestellt? Das Material kauft x.
Von wem kommt das Werkzeug? Diverses Werkzeug wie Wasserwaage und Bohrmaschine haben wir selber. Von x ist das Lasergerät und die Leitern. Wer sagt Ihnen wo und wie Sie die Wände aufbauen müssen? Wir arbeiten lt. Plan. Die Jugochef von x sagen uns was wir zu tun haben. Sie kontrollieren unsere Arbeit. Laut vorgelegter Vereinbarung haben Sie einen Vertrag mit der Fa. x, Firmensitz in x abgeschlossen. Wie ist der Vertrag zustande gekommen und wo haben sie diesen abgeschlossen? Waren sie dafür in x bei der Fa. x? Wir telefonieren mit x und wenn er Arbeit für uns hat machen wir mit ihm Papier. Dieses machen wir in x im Büro von r. In x bei der Fa. x waren wir nicht.
Waren sie schon einmal bei der Fa x in x wenn ja wie schaut das Firmengebäude aus? Wir waren noch nie in x, ich kann daher nicht sagen wie die Fa. dort ausschaut. Wir haben uns mit Herrn x nur in x getroffen. Wie erfolgt die Abrechnung der Arbeitsleistungen und mit wem wird abgerechnet, bzw. wer bezahlt den Lohn aus? Wir rechnen nach m2 ab. Jeder von uns erhält für den m2 € 8,— Das haben wir mit x vereinbart. Bisher haben wir nur Vorschussgelder erhalten. Das sind gesamt ca. Euro 1000 Euro für uns drei. Das Geld haben wir in x im Büro von x in bar erhalten.
Wieviel m2 haben Sie bisher gemacht? Sehr viel. Wir haben in sieben Etagen (das Gebäude ist unterteilt in drei - drei - drei Etagen) die Wände gemacht.
Auch haben Herr x Herrn x und Herr x ein Personenblatt ausgefüllt. Als Beilage ist die in der Niederschrift angeführte Vereinbarung zwischen Fa. x und Herrn x im Strafantrag angeführt.
Das Finanzamt X Wels beantragte die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens bzw. die Bestrafung in Höhe von Euro 6000,-.
Mit Aufforderung vom 7.5.2008 wurde Ihnen als Beschuldigtem die Möglichkeit zur Rechtfertigung gegeben.
Eine Rechtfertigung Ihrerseits ist am 21.5.2008 erfolgt, in der Sie angaben:
Die Rechtsansicht der Verwaltungsbehörde, dass im gegenständlichen Fall eine verwaltungsstrafrechtlich relevante Beschäftigung der bezüglichen Personen durch die Konkursmasse vorliegen würde, ist nicht richtig. Sämtliche Personen sind mir als Masseverwalter im gegenst. Konkursverfahren nicht bekannt, wurden von mir nicht beschäftigt und auch nicht bezahlt. Ich war und bin nicht Dienstgeber dieser Personen. Im einzelnen führe ich aus wie folgt:
Bei den genannten Personen dürfte es sich um Beschäftigte der Firma x handeln, mit welchem ich in meiner Eigenschaft als Masseverwalter den Werkvertrag vom 6.7.2007 (Beilage 1) abgeschlossen habe. Der Auftragnehmer ist selbstständiger Unternehmer und hatte im Rahmen des Werkvertrages die vereinbarten Leistungen mit eigenen Arbeitsnehmern und eigenem Werkzeug zu erbringen. In diesem Zusammenhang hat sich der Auftragnehmer auch gem. Pkt. 15.6 verpflichtet, u.a. die für ausländische Arbeitskräfte geltenden Vorschriften insbesondere die Erfordernisse und Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes etc. einzuhalten. Der Umstand, dass der Auftragnehmer und zwar die Fa x dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, trat offenbar anlässlich der Kontrolle durch die KlAB am 31.8.2007 zu Tage. Meine sofortige Reaktion darauf als Auftraggeber war, das gegenständliche Vertragsverhältnis unter Hinweis auf die oben genannten Vertragsbestimmung mit Schreiben vom 31.8.2007 gegenüber dem Auftragnehmer mit sofortiger Wirkung aufzukündigen und diesem sowie dessen Dienstnehmern das weitere Betreten der Baustelle x zu untersagen (Beilage 2). Durch den Abschluss eines Werkvertrages mit einem selbstständigen Unternehmen kann schon begrifflich keine Beschäftigung von Dienstnehmern und auch keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen. Die Verantwortlichkeit zur Einhaltung der bezüglichen Ausländerbeschäftigungsbestimmungen liegt zweifelsfrei beim beauftragten Unternehmer selbst, welcher mit eigenen Arbeitskräften die beauftragten Leistungen zu erbringen hat. Eine Kontrollmöglichkeit durch den Auftraggeber ist nicht gegeben, da der Werkvertrag keine bestimmten Personen, welche bei der bezüglichen Baustelle eingesetzt werden, umfasst und grundsätzlich die Entscheidung beim Auftragnehmer liegt, wen er auf die Baustelle entsendet. Eine Kontrolle ist - wenn überhaupt - erst im Nachhinein möglich, insbesondere dann, wenn eine Beanstandung durch eine überprüfende Behörde erfolgt. Ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verschulden meinerseits als Auftraggeber der Firma x liegt hier somit nicht vor. Ich konnte zurecht davon ausgehen, dass der Auftragnehmer die vertraglichen Verpflichtungen im Hinblick der Beschäftigung von Ausländern nach den bezüglichen Gesetzesbestimmungen einhält und sich vertragskonform verhält. Allfällige präventive Maßnahmen meinerseits als Auftraggeber sind gesetzlich nicht normiert. Die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wären dann anzuwenden, wenn es sich bei den gegenständlichen Personen um Arbeitnehmer der Konkursmasse im Sinne des ASVG handeln würde. Dies wäre dann der Fall, wenn diese Personen von der Konkursmasse in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt worden wären. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das wirtschaftliche Risiko für die Erfüllung des Werkes trägt eindeutig der Auftragnehmer, welcher auch die entsprechenden Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche im Falle der Leistungsnichterbringung oder nicht mangelfreier Leistung zu tragen hat Die Selbstständigkeit der Fa. x ist offenkundig. Diese waren auch nicht weisungsgebunden. Ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz seitens der Konkursmasse bzw. meiner Person als bestellter Masseverwalter und Auftraggeber der Fa x liegt somit nicht vor.
Beigelegt war dieser Rechtfertigung der Auszug der Insolvenzdatei und das angeführte Schreiben von Ihnen an Herrn x v. 31.8.2007.
Dem Finanzamt X Wels wurde sodann mit 20.5.2009 Gelegenheit gegeben zu Ihren Ausführungen Stellung zu nehmen.
Das Finanzamt X Wels hat mit Schreiben vom 20.10.2008 wie folgt Stellung genommen:
In der Rechtfertigung des Beschuldigten wird ausgeführt, dass es sich bei den kontrollierten Personen um Beschäftigte der Firma x handeln würde. Diese stünden in keinem Dienstverhältnis zum Masseverwalter im Konkursverfahren x und würden von diesem nicht beschäftigt und bezahlt.
Die anzeigenlegende Behörde stützt den Strafantrag nicht auf eine Beschäftigung als Dienstnehmer, sondern geht auf Grund der Feststellungen von einer Arbeitskräfteüberlassung (Dreiecksverhältnis, Fehlen der arbeitsvertraglichen Beziehung zum Beschäftiger) aus. Die bloße Behauptung einer Subvertragsvergabe (Werkvertrag) an ein anderes Unternehmen oder auch die Vorlage eines solches Vertrages für sich allein reicht nicht aus, die Annahme der Verwendung der Arbeitskräfte (§ 2 Abs. 2 lit. e AuslBG) als Beschäftiger in der Eigenschaft eines Arbeitgebers im Sinne des AuslBG auszuschließen. Diesbezüglich erklärt § 2 Abs. 3 AuslBG wer Arbeitgeber ist, wie auch Abs. 2 lit. a bis e AuslBG erklärt, was eine Beschäftigung (Verwendung) ist.
Es ist zu beachten, dass nach den Bestimmungen des AuslBG auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG dem Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 3 lit c AuslBG gleichgehalten wird und zu bestrafen ist
Ergänzend wird mitgeteilt, dass gegen den Überlasser x mit Erkenntnis vom 19.3.2008 drei Geldstrafen i.H. von je 1000 Euro verhängt worden sind. Die Fortführung des Strafantrages wird beantragt.
Sodann wurde Ihnen mit Datum 29.4.2009 erneut Gelegenheit geboten Stellung zu den Ausführung des Finanzamtes zu beziehen und Sie wurde gleichzeitig zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse aufgefordert, andernfalls Ihr monatliches Nettoeinkommen mit 2.000 Euro geschätzt würde.
Sie haben in Ihrer Stellungnahme vom 27.4.2009 unter anderem mitgeteilt:
.... Hinsichtlich des Verstoßes im Zusammenhang mit Arbeitskräften der Firma x (SV96-51-2007) am 31.8.2007 hat der Masseverwalter mit Schreiben Beilage 2 sofort reagiert, in dem er das Vertragsverhältnis umgehend aufkündigte und den Mitarbeitern der Firma x das Betreten der Baustelle untersagte. Im übrigen hatten alle Verträge, insbesondere der zwischen der Konkursmasse und der Firma X abgeschlossene Werkvertrag den Inhalt, dass der Auftragnehmer gem. Pkt. 15.6. u.a. die für ausländische Arbeitskräfte geltende Vorschriften, insbesondere die Erfordernisse und Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes etc. einzuhalten hat. Damit wird aber auch die Eigenverantwortlichkeit eines selbstständigen Unternehmers und Vertragspartners als verantwortlicher Subunternehmer mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht.
Unabhängig davon, dass im Falle der Beschäftigten der Firma x zwischen diesem Unternehmen und der Konkursmasse kein wie immer geartetes Vertragsverhältnis und somit auch keine daraus sich ergebende Verantwortlichkeit in welcher Form auch immer des Masseverwalters resultiert, gibt es für die vom Finanzamt X Wels angenommene Arbeitskräfteüberlassung keine rechtliche Grundlage.
Die Definition eines Werkvertrages besteht darin, dass ein Unternehmer mit einem anderen einen entsprechenden Vertrag abschließt, worin dieser sich verpflichtet, im Unternehmen des Werkbestellers bestimmte Arbeiten durchzuführen. Das rechtliche Instrument eines Werkvertrages ist in einer arbeitsteiligen Wirtschaft von größter Bedeutung und darf daher in seiner Anwendbarkeit durch das Gesetz nur so weit eingeschränkt werden, wie es für die Hintanhaltung einer missbräuchlichen Verwendung unbedingt notwendig ist (vgl. DE zum AÜG, ZI. 36.902/2-2/88,14). Den Beurteilungsmaßstab dazu bilden die Bestimmungen des § 4 AÜG. Es entspricht jedenfalls der Intention des Gesetzgebers, dass der Abschluss von Werkverträgen weder erschwert noch verhindert werden soll, soweit er nicht missbräuchlich zur Umgehung des AÜG abgeschlossen wird. Es stellt somit grundsätzlich die Verwendung von Erfüllungsgehilfen im Rahmen von Werkverträgen im Betrieb eines Dritten keine Überlassung von Arbeitskräften dar. Für die rechtliche Beurteilung, ob nun eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. Dieser wahre wirtschaftliche Gehalt wurde weder von der erkennenden Behörde, noch vom Finanzamt X Wels einer Überprüfung unterzogen, da allein aufgrund eines möglicherweise negativen äußeren Erscheinungsbildes pauschal davon ausgegangen wird, das in den gegenständlichen Fällen eine beabsichtigte Umgehung der Bestimmungen des AÜG vorliegt. Dieser Ansatzpunkt ist jedoch schlichtweg falsch und verstößt gegen die rechtlichen Grundlagen. Die erkennende Behörde und das Finanzamt X Wels unterstellt somit dem Masseverwalter faktisch Umgehungswillen bzw. die Absicht, durch ein Umgehungsgeschäft (im Falle x) und in den anderen Fällen - soweit der Konkursmasse überhaupt die Vertragsbeziehung zuzuordnen ist, was ausdrücklich bestritten wird - den Normzweck des AÜG zu unterlaufen. Nach herrschender Judikatur ist der in Frage stehende Sachverhalt somit am wirtschaftlich Gewollten und nicht an der Benennung des Geschehens (Geppert Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 52) zu messen. Für die Beurteilung dieser Frage ist es daher immer entscheidend, ob der 'Werkunternehmer' nach seiner materiellen Ausstattung sowie der gewerblichen Kompetenz überhaupt in der Lage ist, einen anderen Geschäftszweck als den Arbeitskräfteüberlassung zu betreiben. Es bestand somit grundsätzlich bei Bauvorhaben Marchtrenk die Berechtigung, selbstständige Teilprojekte im Rahmen von Werkverträgen an Subunternehmer (wie im Falle X) zu übertragen..... Die im § 4 Abs. 2 Ziffern 1-4 AÜG normierten Voraussetzungen für die Annahme der Arbeitskräfteüberlassung liegen in den gegenständlichen Fällen nicht vor, da sowohl die Fa. x als auch die Firma x mit dem Aufstellen von Rigipswänden Dienstleistungen erbracht haben, welche von jenen des Werkbestellers unterscheidbar und diesen Unternehmungen zuzurechnen sind (Zif.1)....
Weiters haben die Arbeitnehmer der Firmen x und x eigenes Werkzeug verwendet (Zif. 2). Vom Auftraggeber wurde gem. 15.5. der Werkverträge lediglich Leistungen beigestellt, welche unter diesem Punkt festgehalten sind (Baustrom, Beleuchtung, Telefon etc.)...
Ferner unterlagen die Firmen x und x einer eigenen organisatorischen Leitung lt.
Pkt. 16.1. des Vertrages in Person......des x (Firma x). Diese Herren waren auch dafür verantwortlich, dass die einschlägigen Gesetzes-Bestimmungen eingehalten und die beauftragen Werkleistungen erbracht werden. Schließlich war die Haftung der Unternehmen für den Erfolg der Werkleistung und die diesbezügliche Gefahrentragung (Zif. 4 leg.cit) im Punkt 14. der Verträge geregelt. Die Unternehmungen waren gem. Pkte 5.1 bis 5.4. zur Einhaltung der vereinbarten Leistungsfristen unter Androhung einer Vertragsstrafe (Pkt 5.5) verpflichtet. Schließlich haben sich die genannten Firmen unter Pkt. 15.6. zur Einhaltung der einschlägigen Vorschriften (insbesondere des Ausländerbeschäftigungsgesetztes) verpflichtet.
Aus all den genannten Gründen liegt hier keine haftungsbegründende Arbeitskräfteüberlassung vor,...........
Es wurde beantragt Herrn x, x und Herrn x, x, als Zeugen zu vernehmen.
Diesen Beweisanträgen wurde von der Behörde stattgegeben und Herr x am 29.4.2009 für den 20.5.2009 zur BH Wels-Land vorgeladen. An das Magistrat der Stadt Salzburg am 29.4.2009 wurde ein Rechtshilfeersuchen bezüglich Einvernahme von Herrn x gestellt.
Am 12.5.2009 wurde ein Aktenvermerk nach einem Telefonat mit dem Magistrat der Stadt Salzburg, Herrn x angefertigt, in dem dieser mitteilt, dass Herr x nicht mehr in Salzburg aufhältig ist sondern in x wohnhaft ist.
Herr x wurde sodann mit Ladung vom 12.5.2009 für den 27.5.2009 zur Zeugeneinvernahme zur Behörde vorgeladen. Worauf Herr x, Rechtsanwalt telefonisch - festgehalten in einem Aktenvermerk - mitteilt, dass Herr x sich in einem Konkursverfahren befindet und diese Ladung, wenn sie nicht die Konkursmasse betrifft, erneut zuzustellen ist und zwar mit dem Vermerk 'persönlich nicht an den Masseverwalter'.
Eine Ladung zur Zeugeneinvernahme ist somit am 14.5.2009 an Herrn x, persönlich, x ergangen.
Herr x ist dieser Vorladung gefolgt und hat folgendes in der aufgenommenen Niederschrift angegeben (Schreibfehler im Original):
Im Büro von der Fa. x, x wurde der Werkvertrag mit der Fa. x abgeschlossen. Von der X wurden Anmeldungen der Arbeiter vorgelegt. Mittels Fax wurden die Anmeldungen der Arbeiter vorgelegt. Diese Fax-Bestätigungen werden auch in Kopie vorgelegt. Ich habe mit dem Vorarbeiter der Firma auf der Baustelle die Arbeiten besprochen, mit den Arbeitern aber nichts zu tun gehabt. Ich war einmal wöchentlich auf der Baustelle in Marchtrenk, Altenheim-Neubau. Bei diesen Kontrollen war meine Aufgabe, den Arbeitsfortschritt zu kontrollieren. Das Material wurde von der Fa. x zur Verfügung gestellt und das Werkzeug wurde von den Arbeitern der Fa. x selbst mitgebracht. Wo die Arbeiter gewohnt haben, weiß ich nicht.
Vorgelegt wurden die Anmeldebestätigungen der GKK von Herrn x, x, x, x, x.
In der Niederschrift, welche mit Herrn x bei der BH Wels-Land aufgenommen wurde gibt dieser an:
Der Vertrag mit der Fa. x wurde in unserem Firmenstandort, x zwischen der Fa. x und der Firma x im Beisein des Bauleiters Herrn x abgeschlossen. Herr Dr. x wurde von der Fa. x verständigt, dass Arbeiter für die Baustelle gebracht werden und das Einverständnis für die Erstellung des Vertrages wurde von Herrn Dr. x telefonisch oder persönlich eingeholt. Herr x hat als Masseverwalter gewusst, dass die Fa. x auf der Baustelle x arbeitet. Die Fa. x hat Rechnungen an die Fa. x gestellt. Die Post hat zu diesem Zeitpunkt der Masseverwalter Dr. x erhalten. Der Bauleiter Herr x hat auf der Baustelle die Arbeit kontrolliert und auch die Rechnungen dahingehend kontrolliert, dass er die gearbeiteten m2, die die Firma xverrechnet hat, tatsächlich geleistet wurden.
Ihnen wurde mit Datum 10.6.2009 die Gelegenheit gegeben zu den Zeugenaussagen der Herrn x und x Stellung zu beziehen.
Sie haben mit Schreiben vom 22.6.2009 wie folgt geantwortet (Schreibfehler im Original):
..in Beantwortung Ihres Schreibens vom 10.6.2009 sowie als Stellungnahme zur Zeugenaussage x übermittle ich beiliegend die eidesstattliche Erklärung desselben vom 22.6.2009 zur Kenntnisnahme.
Ferner beantrage ich zum Beweis dafür, das x im Konkurszeitraum ohne Kenntnis des Masseverwalters 'Schwarzbaustellen' auf eigene Rechnung abgewickelt und in diesem Zusammenhang in großem Stil Abgaben hinterzogen hat, die Beischaffung des Strafaktes gegen x beim Landesgericht zu 11 Hv 6/09k wegen der §§ 133,146, 147, 153 sowie 156 STGB. Im Übrigen erhebe ich den Inhalt der eidesstattlichen Erklärung des x hinsichtlich der Fa. x zu meinem abschließenden Vorbringen.
Eidesstättige Erklärung:
Der Gefertigte, x, geb. x, x, erklärt hiemit in Ergänzung bzw. Modifizierung seiner Aussage vor der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu SV 96-51-2007.... an Eides Statt, wie folgt:
a) der Masseverwalter x hatte von der Existenz des zwischen der x und der abgeschlossenen Werkvertrages vom 1.10.2007 bis zur Beanstandung durch die Beamten der KlAB am 10.10.2007 keine Kenntnis. x wurde erst im Zuge der Beanstandungen seitens der KlAB von mir darüber informiert, dass mit der oben genannten Firma ein Werkvertrag besteht.
b) x hat in seiner Eigenschaft als Masseverwalter den gegenständlichen Werkvertrag mit der x nicht nachträglich genehmigt. Aufgrund der Beanstandungen seitens der KlAB wurde die Arbeiter der Firma x unverzüglich von der Baustelle abgezogen und haben ab diesem Zeitpunkt nicht mehr dort gearbeitet. In der Folge wurde seitens der Firma x weder an die Firma x noch an die Konkursmasse Rechnung gelegt. Es wurden daher weder seitens der Fa. x noch seitens der Konkursmasse Zahlungen an die Firma x geleistet.
c) Die Aussage, dass die Post der Masseverwalter x zu diesem Zeitpunkt erhalten habe, war allgemeiner Natur, da die Post grundsätzlich durch die Postsperre an den Masseverwalter zugestellt wird. Diese Aussage hat mit der Fa. x nichts zu tun. Der Masseverwalter hat nie Post von der Fa. x erhalten.
d) Als Bauleiter der Fa. x war von Auftragnehmerseite Herr x zuständig und waren die von der Firma x eingesetzten Arbeiter ausschließlich gegenüber diesem weisungsgebunden. Die Firma x ist als eigenständigen Unternehmen aufgetreten.
Diese Stellungnahme wurde sodann wiederum dem Finanzamt X Wels zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Diese teilte mit, dass einer Einstellung des Verfahrens auf keinen Fall zugestimmt wird, weil Sie in der Funktion als Masseverwalter von der Abgabenbehörde über die festgestellten Übertretungen des AuslBG jeweils unverzüglich in Kenntnis gesetzt worden ist.
Zusammenfassend stellt die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land dazu fest:
Nach Konkurseröffnung erfolgt ein Übergang der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 9 Abs.1 VStG vom handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma auf den Masseverwalter. Dieser sei zwar nicht schlechthin gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners, soweit die Befugnisse desselben jedoch beschränkt seien, erhalte die Konkursmasse ein ex lege vertretungsberechtigtes und- verpflichtetes Organ in der Person des Masseverwalters, der kraft seiner Bestellung alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nicht vornehmen könne, mit Wirkung für die Masse und für die Konkursgläubiger vorzunehmen habe. Dies gelte auch im Anwendungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Zum Tatzeitpunkt sei der Beschwerdeführer unzweifelhaft als Masseverwalter im Konkurs der Firma x eingesetzt und als solcher tätig gewesen. Es treffe also im vorliegenden Fall grundsätzlich den Massevenwalter die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung. Die Begründung, Aufrechterhaltung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen von Dienstnehmern einer in Konkurs befindlichen Firma falle in jenen Bereich, in dem der Vertreter des Gemeinschuldners in seinen Befugnissen beschränkt sei und in dem die Konkursmasse ein ex lege vertretungsberechtigtes und- verpflichtetes Organ in der Person des Masseverwalters habe, der kraft seiner Bestellung aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nicht vornehmen könne, mit Wirkung für die Masse und für die Konkursgläubiger vorzunehmen habe. Da die vorliegenden Beschäftigungen für die Masse erfolgt seien, bestehe auch die verwaltungsstrafrechtliche Zurechenbarkeit zur Masse und damit zum Masseverwalter. Damit träfen Sie, Herrn x, als Masseverwalter im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG die Pflichten des Vertreters des Gemeinschuldners als Arbeitgeber jener Bediensteten, die von der Konkursmasse beschäftigt wurden (VwGH v. 20.11.2008, 2007/09/0288).
Die Behörde hat darüber in rechtlicher Hinsicht erwogen:
Voraussetzung für eine erlaubte Beschäftigung von Ausländern ist für den konkreten Fall also das Vorliegen einer gültigen Beschäftigungsbewilligung, einer Zulassung als Schlüsselkraft oder einer Entsendebewilligung oder einer Anzeigebestätigung oder einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines oder einer 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder eines Aufenthaltstitels 'Daueraufenthalt-EG' oder eines Niederlassungsnachweises.
Da keine der angeführten, arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, ist der Tatbestand somit auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes X Wels sowie der vom Finanzamt übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.
Zur subjektiven Seite, dem Verschulden, ist festzustellen, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a zu den 'Ungehorsamsdelikten' gehört, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch eine Gefahr erforderlich ist. Bei dieser Art von Delikten hat iSd § 5 VStG der Täter zu beweisen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist.
Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) ist. Eine Übertretung solcher Vorschriften kann daher auch nicht als 'Kavaliersdelikt' angesehen werden.
Hierzu kommt noch, dass diese Leute (meist) zu sozialen Bedingungen beschäftigt werden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen sind und sich der Arbeitgeber die sonst höheren Sozial- und Lohnkosten erspart und sich damit einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft.
Als Milderungsgrund war Ihre bisherige Unbescholtenheit anzusehen.
Der Strafrahmen für diese Verwaltungsübertretung reicht von 1.000 bis 5.000 Euro. Innerhalb dieses Strafrahmens wurde die Mindeststrafe von 1.000 Euro verhängt. Hinsichtlich Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, diese bekannt zu geben, widrigenfalls von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen würde.
Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung.
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung bewirken soll. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.
Im Hinblick auf die Tatumstände und die Erschwernisgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft.
Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint zudem als ausreichend, um Sie in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.
Die Vorschreibung der Strafverfahrenskosten begründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"In umseitig bezeichneten Verwaltungsstrafsachen erstatte ich gegen die Straferkenntnisse vom 06.11.2009, zugestellt am 11.11.2009, binnen offener Frist nachstehende
BERUFUNG
an den Unabhängigen Verwaltungssenat.
Die Straferkenntnisse werden ihrem gesamten Umfange nach angefochten und ausgeführt wie folgt:
Die bezüglichen Straferkenntnisse sind rechtswidrig zustande gekommen und entbehren jeglicher Rechtsgrundlage. Ich habe die bezüglichen Verwaltungsübertretungen nicht zu verantworten, insbesondere sind die genannten Personen der Straferkenntnisse vom 06.11.2009 zu den Zahlen SV96-65-2007 und SV96-68-2007 nicht in meinem Verantwortungsbereich gelegen, da es sich dabei allesamt um Dienstnehmer der x gehandelt hat, mit welcher die Konkursmasse kein wie immer geartetes Vertragsverhältnis hatte und nachträglich auch keines begründet wurde.
Im Verfahren SV96-51-2007 gab es zwar zwischen Konkursmasse und der Firma x ein Vertragsverhältnis, dieses wurde jedoch umgehend am Tag der Beanstandung durch die X mit Schreiben vom 31.08.2007 unter Hinweis auf die Gesetzesverletzungen und den Verstoß gegen die vertraglichen Bestimmungen mit sofortiger Wirkung seitens des Masseverwalters aufgekündigt.
Um Wiederholungen zu vermeiden, erhebe ich meine gesamten bisherigen Vorbringen in der Rechtfertigung vom 21.05.2008 und in der Stellungnahme vom 27.04.2009 sowie in der abschließenden Stellungnahme vom 25.06.2009 (unter Beilage der Eidesstättigen Erklärung des x und hinsichtlich des Antrages auf Beischaffung des Strafaktes 11 Hv 6/09k) unter Hinweis auf die dort angeführten Beweismittel zu meinem Vorbringen in der gegenständlichen Berufung gegen sämtliche drei Straferkenntnisse und halte diese vollinhaltlich aufrecht.
Die einer Erfolgshaftung gleichkommende Haftungsinanspruchnahme des Masseverwalters seitens der erkennenden Behörde ist nicht nachvollziehbar und entbehrt jeglicher Grundlage. Die Straferkenntnisse sind rechtswidrig. Für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Masseverwalters muss ein Verschulden vorliegen, dieses ist hier nicht gegeben. Spezial- und generalpräventive Gesichtspunkte können im gegenständlichen Fall nicht herangezogen werden.
Die erkennende Behörde hätte daher schon aufgrund der Rechtfertigungen und Stellungnahmen mit einer Einstellung des Verfahrens vorgehen müssen.
Es wird somit gestellt
ANTRAG,
der Berufung gegen alle drei Straferkenntnisse Folge zu geben, diese aufzuheben und die Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."
3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis referierten Aktenstücke. Zusätzlich sei darauf verwiesen, dass der Strafantrag des Finanzamtes X Wels vom 13.9.2007 folgende Sachverhaltsdarstellung enthält:
"Am 31.08.2007 gegen 08:45 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes X Wels, Abteilung X (Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung) auf der Baustelle x, x, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.
Im 2.Stock wurden die tschech. StA. x, x und x, bei Trockenbauarbeiten (Aufstellen von Trennwänden, Montage von Gipsplatten) betreten.
Daraufhin wurde mit Herrn x eine Niederschrift aufgenommen, wo festgestellt wurde, dass die oa. tschech. StA. seit ca. 2 Monaten auf dieser Baustelle tätig sind und in sieben von neun Etagen (das Gebäude ist unterteilt in drei-drei-drei) die Trennwände aufstellten. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen liegen nicht vor.
Sie haben einen schriftlichen Vertrag (beiliegend) mit Herrn x, Fa. x, Firmensitz in x, abgeschlossen. Dieser Vertrag wurde in x unterfertigt, die oa. tschech. StA. waren aber noch nie in x.
Zur Befragung von wem das Material und das Werkzeug bereitgestellt wird und wer die Baustelle kontrolliert, gab Herr x an, dass das Material von Herrn x gekauft wird, diverses Handwerkzeug wie Wasserwaage und Bohrmaschine besitzen sie selbst aber die wesentliche Baustelleneinrichtung wie Lasergerät und Leitern sind von Herrn x, der auch der Chef auf der Bausteile ist. Auf der Baustelle arbeiten auch drei Männer von der Firma x, die die Arbeit der tschech. StA. kontrollierten. Zur Abrechnung der Arbeitsleistungen gab Herr x an, dass jeder der drei tschech. Arbeiter pro m2 8,- € erhält. Das wurde mit Herrn xr vereinbart. Nähere Einzelheiten können der beiliegenden Niederschrift entnommen werden.
Aufgrund der Feststellungen stehen die drei tschech. Arbeitnehmer in einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis (vg. § 51 Abs. 3 Zi. 2 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, ASGG) zu Herrn x und werden an die Firma x überlassen.
Die Überlassung wird insbesondere durch die Erfüllung des im § 4 Abs. 2 AÜG Arbeitskräfteüberlassungsgesetz) angeführten Beurteilungsmaßstabes fundamentiert:
'Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.'
Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Die Firma x hat Arbeitskräfte eines Überlassers (x) für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und ist somit Beschäftiger (§ 3 Abs. 3 AÜG)."
Dem Strafantrag liegt ferner ein (nur von x unterzeichneter) Vertrag bei. Dieser hat folgenden Wortlaut:
"VEREINBARUNG
abgeschlossen zwischen:
x
x
x
x
x x
und
Firma
x
x
x x
Die Firma x übernimmt für die Firma x an der Baustelle:
x
Die Arbeiten werden nach geleisteten m2 verrechnet.
Die Firma x verpflichtet sich diese Arbeiten fachgerecht und in
angemessener Zeit auszuführen.
Es wird darauf hingewiesen, daß die Einzahlung der Kranken- und Unfallversicherung monatlich nachzuweisen ist.
Auf der Baustelle ist das absolute Alkoholverbot einzuhalten.
Die Österreichischen Sicherheitsbestimmungen (Sige-Plan) sind einzuhalten.
x 06.08.2007"
Dem Strafantrag beigelegt ist eine Kopie eines "Werkvertrags" mit der x mit der x Dieser ist jedoch hier nicht verfahrensgegenständlich.
Der gegenständlich einschlägige Vertrag zwischen der x als Auftraggeber und der x, x, befindet sich im Akt SV-65-2007 der BH Wels-Land, dem UVS vorgelegt am 26.11.2009, (VwSen-252325). Auf dem Vertrag befindet sich auf der den Auftraggeber bezeichnenden Stelle neben der x ein Stempel "x, Rechtsanwalt, ... als Masseverwalter". Ebenso am Ende des Vertragstextes im Raum für die Unterschriftsleistungen. Als Vertragsabschlussdatum ist der 6.7.2007 angegeben. Die im Vertrag bezogenen Beilagen (Terminplan, Leistungsverzeichnis, Allgemeine Vorbemerkungen) wurden nicht vorgelegt. Der Vertrag hat folgenden Text:
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