VwSen-252425/7/Kü/Hue

Linz, 09.07.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VI. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn x, x, vertreten durch x x, vom 25. März 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12. März 2010, Zl. SV96-103-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung vom 25. März 2010 wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt werden.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 200 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51, 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991        idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12. März 2010, Zl. SV96-103-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma x mit Sitz in x, x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin von 19.08.2009 bis 21.08.2009 den türkischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Arbeiter, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besaß".

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 25. März 2010, mit der eine Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt wird. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Verschulden des Bw gering sei, da der Ausländer bei Beschäftigungsbeginn eine Bestätigung gem. § 3 Abs.8 AuslBG vorgelegt habe, welche bestätige, dass er vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sei. Der Melderegisterauszug sei erst 2 Tage später vorgelegt worden, woraufhin das Dienstverhältnis mit Herrn x unverzüglich beendet worden sei. Wenn im Unternehmen kein wirksames Kontrollsystem bestanden hätte, wäre es nicht zu einer Abmeldung des Ausländers gekommen.

Als Beilage wurde in Kopie eine Bestätigung des AMS Wels vom 1. Februar 2005 gem. § 3 Abs.8 AuslBG sowie ein Auszug aus dem Melderegister Herrn x betreffend beigelegt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 31. März 2010 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

Dem Finanzamt Linz wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 8. April 2010 in Wahrung des Parteiengehörs die Möglichkeit gegeben, zum Berufungsvorbringen vom 25. März 2010 eine Stellungnahme abzugeben.

Dieses brachte am 22. April 2010 vor, dass der Sachverhalt vom Bw nicht bestritten werde und sich die Berufung gegen die Strafhöhe richte. Eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe liege vor, der Verhängung der Mindeststrafe werde zugestimmt.

 

Mit Schriftsatz vom 28. April 2010 beantragte der (nunmehrige) Vertreter des Bw zusätzlich die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, da der Bw darauf vertrauen habe können, dass der Ausländer nach seiner Behauptung nach verheiratet sei und so ein Vertrauensvorschuss wohl für einen Dienstgeber möglich sei. Die Behörde hätte auch überprüfen oder die Bestätigung ablehnen können. Weiters wurde die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn x beantragt. 

 

Zu dieser Berufungsergänzung ist festzustellen, dass gem. § 63 Abs.5 AVG iVm  § 24 VStG eine Berufung von der Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides einzubringen ist. Im gegenständlichen Zusammenhang wurde das angefochtene Straferkenntnis dem Bw durch Aushändigung am 19. März 2010 rechtsgültig zugestellt. Die daraufhin erfolgte Berufung des Bw vom 25. März 2010 ist unzweifelhaft ausschließlich gegen die Strafhöhe gerichtet (vgl. die Formulierung "Ich beantrage die Herabsetzung der verhängten Strafe"). Wenn sich die Berufung nur gegen den Ausspruch über die Strafzumessung richtet, wird mit Ablauf der Berufungsfrist der in erster Instanz ergangene Schuldspruch rechtskräftig (vgl. VwSlgNF 9828 A/1979 und Walter/Thienel, Verwaltungs-verfahren, § 51 VStG, E120). Da die Berufungsergänzung vom 28. April 2010 erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde, ist der Schuldspruch des bekämpften Straferkenntnisses am 2. April 2010 in Rechtskraft erwachsen. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es deshalb verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde in Bezug auf die Schuldfrage auseinander zu setzen. Aus diesem Grund konnte die beantragte Zeugeneinvernahme nicht durchgeführt werden, wobei der Vertreter des Bw auch das diesbezügliche Beweisthema schuldig geblieben ist.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte deshalb gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung vom 25. März 2010 lediglich gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe richtet und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der Erstbehörde wurde hinsichtlich der Strafbemessung mildernd die kurze Beschäftigungsdauer gewertet. Erschwerungsgründe seien keine vorgelegen. Weiters sei eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe zu berücksichtigen.  

 

Zusätzlich zur kurzen Beschäftigungsdauer ist dem Bw grundsätzlich zugute zu halten, dass er die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen in der angegebenen Zeit nicht bestritten hat und insofern geständig ist. Als weiterer Milderungsgrund ist zu beachten, dass eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt ist. Wenn der Bw jedoch vorbringt, sein Verschulden sei gering, da ihm der Ausländer eine Bestätigung gem. § 3 Abs.8 AuslBG vom 1. Februar 2005 vorgelegt habe, ist zu erwidern, dass nach gängiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Beschäftigung eines Ausländers erst nach Überprüfung aller vorzulegenden persönlichen Daten zulässig ist. Dabei ist auch nicht außer Acht zu lassen, dass schon allein das Alter der vorgelegten Bestätigung eine Überprüfung der Aktualität erforderlich gemacht hätte.  

 

Unter Abwägung der angeführten Milderungs- und Erschwerungs­gründe ist der Unabhängige Verwaltungssenat der Ansicht, dass zwar von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht auszugehen ist, die Umstände des vorliegenden Falles aber die Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe nicht rechtfertigen und daher mit der Verhängung der nach § 28 Abs.1 AuslBG gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Mit dieser Strafe ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates in ausreichendem Maße jene Sanktion gesetzt, die dem Bw nachhaltig die Verwaltungsübertretung vor Augen führt und ihn anhalten wird, die Bestimmungen des AuslBG in Hinkunft zu beachten.

 

Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre: Das vom Bw in seiner Berufung vorgebrachte (aber nicht dargelegte) Kontrollsystem war offensichtlich nicht ausreichend, um die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu vermeiden, weshalb zusätzlich auch im Hinblick auf die vorliegende rechtskräftige Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz kein geringfügiges Verschulden iSd § 21 VStG vorliegt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

5. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt