VwSen-231101/2/Gf/Mu

Linz, 21.05.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 22. April 2010, GZ S‑23751/09-2, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe mit 50 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 8 Stunden festgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass es in dessen Spruch anstelle von "Sie halten sich seit 25.04.2009 unrechtmäßig im
Bundesgebiet von Österreich auf" nunmehr "und haben sich vom 25. April 2009 bis zum 10. Februar 2010 unrechtmäßig im Bundes­gebiet aufgehalten" zu heißen hat.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 5 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 22. April 2010, GZ S‑23751/09-2, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 80 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt, weil er sich seit dem 25. April 2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 31 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I  29/2009 (im Folgenden: FPG), begangen, weshalb er nach § 120 Abs. 1 FPG zu bestrafen gewesen seien.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Rechtsmittelwerber ange­lastete Tat aufgrund der dienstlichen Wahrnehmungen eines ermittelnden
Sicherheitsorganes als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei seine bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 26. April 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 3. Mai 2010 – und damit rechtzeitig – bei der belangten Behörde eingegangene Berufung.

Darin wird vorgebracht, dass seiner Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Kärnten mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 2009, Zl. AW2009/21/0059-3, die aufschiebende Wirkung zuerkannt und diese Beschwerde erst mit Erkenntnis vom 25. März 2010 Zl. 2009/21/0122, abgewiesen worden sei, sodass er sich bis zum Zeitpunkt der Zustellung dieses Erkenntnisses am 26. April 2010 – entgegen der Rechtsansicht der Erstbehörde, wonach die aufschiebende Wirkung lediglich die Vollstreckung des Aufenthaltsverbots hindere – rechtmäßig in Österreich aufgehalten habe.
Außerdem sei er bereits seit dem 11. Februar 2010 in X polizeilich gemeldet, sodass seither keine örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde mehr bestanden habe.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BPD Linz zu GZ S‑23751/09-2; da sich bereits aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit den angefochtenen Straferkenntnissen eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und auch die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen schon gemäß § 51e Abs. 3 Z. 4 VStG von der Durchführung einer
öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Nach § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde dann rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während ihres Aufenthalts die zulässige Aufenthaltsdauer nicht überschreiten (Z. 1), wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation ihres Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes zum Aufenthalt berechtigt sind (Z. 2), wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind (Z. 3), wenn und solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt (Z. 4), wenn sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens, einer Durchbeförderungserklärung oder einer Durchlieferungsbewilligung eingereist sind (Z. 5), wenn sie über eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung verfügen (Z. 6) oder wenn sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Bestimmungen ergibt (Z. 7).

3.2. Im gegenständlichen Fall gesteht der Rechtsmittelwerber selbst zu, dass sein Asylantrag am 27. Juli 2008 – d.i. der Tag der Zustellung des abweisenden Urteils des Asylgerichtshofes – rechtskräftig negativ erledigt wurde; seit diesem Zeitpunkt war er nicht mehr zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt und sohin dazu verpflichtet, dieses umgehend (freiwillig) zu verlassen.

Dass er dieser gesetzlichen Verpflichtung nicht entsprach und deshalb seitens der Fremdenpolizeibehörden in der Folge seine zwangsweise Außerlandesschaffung im Wege der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ins Auge gefasst werden musste, kann hingegen naturgemäß nicht dazu führen, dass bloß der Umstand, dass im Zuge des Aufenthaltsverbotsverfahrens bestimmte, mit einer darauf bezüglichen Suspensivwirkung verbundene Rechtsmittel ergriffen wurden, eine Legalisierung seines Aufenthalts im Bundesgebiet nach sich zieht.

Da aber andere Umstände, die seine Aufenthaltsberechtigung begründen könnten, weder von ihm selbst vorgebracht wurden noch sich diesbezügliche Anhaltspunkte aus dem behördlichen Akt ergeben, hat der Beschwerdeführer sohin tatbestandsmäßig und – weil er es unterlassen hat, zuvor entsprechende Erkundigungen über die maßgebliche Rechtslage bei der zuständigen Behörde einzuholen, sodass insoweit auch kein unverschuldeter Rechtsirrtum vorliegt – zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt.

3.3. Angesichts der langen Dauer des unrechtmäßigen Aufenthalts – nämlich: vom 25. April 2009 bis zum 22. April 2010 (d.i. der Tag der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses, der nach der insoweit ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei einem Dauerdelikt als Ende des Tatzeitraumes gilt) – ist grundsätzlich auch die Höhe der verhängten Geldstrafe nicht zu beanstanden.

Da der Beschwerdeführer jedoch bereits am 11. Februar 2010 seinen Wohnsitz nach X verlegt und diesen Umstand auch polizeilich gemeldet hat, war ab diesem Tag keine Zuständigkeit der belangten Behörde mehr gegeben.

Daher war die Strafhöhe entsprechend herabzusetzen.

3.4. Aus diesen Gründen war der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als die Geldstrafe mit 50 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Rela­tion mit 8 Stunden festgesetzt werden; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass es in dessen Spruch anstelle von "Sie halten sich seit 25.04.2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf" nunmehr "und haben sich vom 25. April 2009 bis zum 10. Februar 2010 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten" zu heißen hat.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 5 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war dem Berufungswerber gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

Rechtssatz:

VwSen-231101/2/Gf/Mu vom 21. Mai 2010:

§ 120 FPG

Im gegenständlichen Fall gesteht der Rechtsmittelwerber selbst zu, dass sein Asylantrag am 27. Juli 2008 – d.i. der Tag der Zustellung des abweisenden Urteils des Asylgerichtshofes – rechtskräftig negativ erledigt wurde; seit diesem Zeitpunkt war er nicht mehr zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt und sohin dazu verpflichtet, dieses umgehend (freiwillig) zu verlassen.

Dass er dieser gesetzlichen Verpflichtung nicht entsprach und deshalb seitens der Fremdenpolizeibehörden in der Folge seine zwangsweise Außerlandesschaffung im Wege der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ins Auge gefasst werden musste, kann hingegen naturgemäß nicht dazu führen, dass bloß der Umstand, dass im Zuge des Aufenthaltsverbotsverfahrens bestimmte, mit einer darauf bezüglichen Suspensivwirkung verbundene Rechtsmittel ergriffen wurden, eine Legalisierung seines Aufenthalts im Bundesgebiet nach sich zieht.