VwSen-252456/2/SR/Mu/Sta

Linz, 04.10.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, Haushoferstraße x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. März 2010, GZ 0046917/2009, wegen zwei Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung gegen Spruchpunkt 1 wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch hinsichtlich Spruchpunkt 1 durch folgenden Ausspruch ersetzt wird: "Gemäß § 21 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Handelns eine Ermahnung erteilt."

II. Der Berufung gegen Spruchpunkt 2 wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

III. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II.: §§ 21, 24, 45 Abs. 1 Z. 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

Zu III.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. März 2010, GZ 0046917/2009, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

„I. Tatbeschreibung:

Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma Cafe x mit Sitz in x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten,

1. dass diese Firma als Arbeitgeber ihrer Verpflichtung, einen von dieser in der Krankenversicherung (Vollversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden insofern nicht nachgekommen ist, als die angeführte Unternehmung als Dienstgeber am 01.09.2009 im Gasthaus x, x die Dienstnehmerin Frau x, geboren x, wohnhaft x, Staatsbürgerin von BOSNIEN UND HERZEGOWINA als Kellnerin mit Inkasso und somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (vollversichert) gegen Entgelt – Euro 775,00 pro Monat netto im Ausmaß von 7 Stunden pro Tag, 5 Tage pro Woche – seit 01.09.2009 ab 08.00 Uhr beschäftigt hat, ohne diese Arbeitnehmerin – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger, nämlich der OÖ. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77 angemeldet zu haben. Die Anmeldung der angeführten Arbeitnehmerin erfolgte laut ELDA – Protokoll am 01.09.2009 um 13:59:55 Uhr mit der Protokoll-Nr.: 10027249 und

2. dass diese Firma als Arbeitgeber ihrer Verpflichtung, einen von dieser in der Unfallversicherung (Teilversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden insofern nicht nachgekommen ist, als die angeführte Unternehmung als Dienstgeber zumindest am 17.09.2009 im Gasthaus x, x die Dienstnehmerin Frau x, geboren x, keine aufrechte Meldeadresse in Ö, kroatische Staatsbürgerin als Kellnerin und somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit geringfügig – im Sinne des § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG teilversichert gegen Entgelt beschäftigt hat, ohne diese Arbeitnehmerin – vor Arbeitsantritt – beim zuständigen Krankenversicherungsträger, nämlich der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, angemeldet zu haben.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

1. § 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG und

2. § 33/2 iVm § 33/1 und § 111 ASVG.“

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 365 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von jeweils 56 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 73 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Linz, KIAB, bei einer Kontrolle am 17. September 2009 gegen 9:45 Uhr, festgestellt worden sei. Der Anzeige sei das mehrsprachige Personenblatt von der im Spruchpunkt 2 genannten Person, die detaillierte Angaben verweigert habe, und eine Niederschrift mit dem Bw, der ausgesagt habe, diese Ausländerin nicht zu kennen, beigelegt worden. Weiters sei der Anzeige ein Aktenvermerk über den Ablauf der Betriebskontrolle angefügt worden, aus dem hervorgeht, dass das gegenständliche Lokal vor der Kontrolle observiert worden sei und dabei diese Ausländerin als einzige Kellnerin wahrgenommen sowie diese in der Folge beim Betreten des Lokales hinter der Theke angetroffen worden sei. Zudem habe am Kontrolltage eine Abfrage bei der OÖ. Gebietskrankenkasse ergeben, dass kein Mitarbeiter für diesen Betrieb beim Sozialversicherungsträger angemeldet worden war. Dem Aktenvermerk der KIAB sei auch zu entnehmen, dass diese unerlaubte Beschäftigung anonym angezeigt worden sei. Auch sei dieser Anzeige das Personenblatt von der im Spruchpunkt 1 genannten Person beigelegt worden, indem diese eindeutig angegeben habe, dass diese für den Bw seit 1. September 2009 ab 8.00 Uhr als Kellnerin mit Inkasso tätig geworden sei.

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. Oktober 2009 sei gegen den Bw das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Infolge seiner Einvernahme am 22. Oktober 2009 habe der Bw zunächst zu Spruchpunkt 1 vorgebracht, dass seine Lebensgefährtin am 1. September 2009 keinen Frühdienst gemacht, sondern erst um 14.00 Uhr ihren Dienst angetreten habe. Zum angelasteten Spruchpunkt 2 führt er aus, dass ihm diese Person völlig unbekannt sei und diese auch nicht für ihn gearbeitet hätte. Diese Person sei mit ihrem Freund in sein Lokal gekommen, wo sie zwei Tassen Kaffee zu sich genommen haben. Den Frühdienst macht normalerweise seine Lebensgefährtin, da sie an diesem Kontrolltag allerdings ein Medikament aus der Apotheke geholt habe, habe er die beiden Gäste bedient. Seine Lebensgefährtin sei dann ungefähr eine Stunde später in das Lokal gekommen und er sei während ihrer Abwesenheit als Personal hinter der Theke gewesen. Zum Zeitpunkt des Eintreffens der Kontrolle sei er mit seiner Lebensgefährtin in der Küche gewesen, um dort das Medikament einzunehmen. Die Kontrollorgane hätten die Gäste kontrolliert. Nach dieser Kontrolle, die ca. fünf Minuten nach dem Eintreffen seiner Lebensgefährtin, erfolgt sei, habe seine Lebensgefährtin ihn darüber informiert, dass sie, als sie von ihrer Erledigung zurückgekommen sei, die Kontrollorgane in einem Fahrzeug gesehen und auch wahrgenommen habe, dass diese das Lokal beobachtet haben. Darüber hinaus habe er angegeben, dass er etwa 1.000 Euro monatlich verdienen würde und nicht sorgepflichtig sei.

Zu diesen von dem Bw ausgeführten Rechtfertigungsgründen habe sich der Anzeigen leger dahingehend geäußert, dass seine Lebensgefährtin, die sehr sicher gewirkt habe, selbst angegeben habe, dass sie am 1. September 2009 um 8.00 Uhr ihre Tätigkeit im Lokal aufgenommen habe. Die vom Bw vorgebrachte Behauptung, sie habe um 14.00 Uhr ihren Dienst angetreten, sei daher als reine Schutzbehauptung zu werten. Zur Spruchpunkt 2 angelasteten Übertretung wird festgestellt, dass es nicht richtig sei, dass sich der Bw während der Abwesenheit seiner Lebensgefährtin hinter der Theke befunden habe, weil sich die im Spruchpunkt 2 genannte Person zu Beginn der Kontrolle hinter der Theke befunden habe und diese sich nach dem Bekanntwerden der Kontrolle beim Beamten, der im Zugang der Theke gestanden sei, vorbei gedrängelt, den Schankbereich verlassen und sich an einen Tisch gesetzt habe. Der Bw und seine Lebensgefährtin seien zu diesem Zeitpunkt nicht im Lokal gewesen, sondern nur fünf Gäste. Während der Kontrolle sei dann der Bw gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin in sein Lokal gekommen und habe gegenüber den Beamten angegeben, dass er am Kontrolltag keine Zeit hätte, weil er Handwerker im Privatbereich des Hauses habe, die er unterstütze und überwachen müssen. Seine Lebensgefährtin sei laut eigenen Angaben nicht im Lokal gewesen, weil sie Medikamente für ihn aus der Apotheke geholt habe.

Im Zuge der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Bw vorgebracht, dass er seine bereits getätigten Aussagen bestätige.

Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahren erwiesen.

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Übertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird hinsichtlich des Verschuldens ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe und die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Erschwerungsgründe hervorgekommen, während die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien dementsprechend berücksichtigt worden.

2. Gegen dieses dem Bw am 1. April 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 15. April 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsvertreter des Bw vor, dass er bereits dargelegt habe, dass er die im Spruchpunkt 2 genannte Person nicht kenne und diese am Kontrolltag als Gast in seinem Lokal gewesen sei und somit kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe er tatsächlich die von seiner Lebensgefährtin aus der Apotheke geholten Medikamente eingenommen. Den Aufenthalt der ihm unbekannten Person hinter der Theke könne er sich nur so erklären, dass diese Schreibmaterial gesucht habe, als die Kontrollorgane sein Lokal betreten haben. Betreffend des Dienstantrittes seiner Lebensgefährtin führt er aus, dass diese am 1. September 2009 nicht um 8.00 Uhr, sondern tatsächlich erst um 14.00 Uhr ihren Dienst angetreten habe und sie keine anderen derartigen Angaben dazu gemacht habe, weshalb die Anmeldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse ordnungsgemäß erfolgt sei. Selbst, wenn seine Lebensgefährtin um sechs Stunden früher, also um 8.00 Uhr, vor der Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger zu arbeiten begonnen habe, hätte die belangte Behörde gemäß § 21 VStG von einer Bestrafung absehen können, da dass Verschulden als geringfügig anzusehen sei.

Es wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe beantragt.

3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Vorlageschreiben vom 16. April 2010 die Berufung unter Anschluss eines Ausdrucks des elektronischen Verfahrensaktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, GZ 0046917/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 33 Abs. 2 gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

4.2. Zu Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses:

4.2.1. Unstrittig ist, dass die im Zuge der behördlichen Kontrolle am 17. September 2009 angetroffene x im Cafe des Bw beschäftigt war.

In diesem Zusammenhang wird allerdings vom Bw vorgebracht, dass diese Person zwar richtigerweise am 1. September 2009 mit der Tätigkeit begonnen habe, allerdings nicht um 8.00 Uhr, sondern erst um 14.00 Uhr.

Diesem Vorbringen ist jedoch entgegenzuhalten, dass – wie aus dem vorgelegten Akt eindeutig hervorgeht – einerseits seine Frau anlässlich der Kontrolle am 17. September 2009 selbst im Personenblatt angegeben hat, am 1. September 2009 um 8.00 Uhr ihre Beschäftigung im gegenständlichen Betrieb begonnen zu haben und anderseits hingegen auch der Bw im Rahmen seiner niederschriftlichen Einvernahme am 17. September 2009 ausgeführt hat, dass sein Cafe täglich von 08.00 Uhr bis 02.00 Uhr früh geöffnet ist; nur seine Frau und er beschäftigt sind, wobei seine Frau meistens von 08.00 Uhr morgens bis 12.00 Uhr oder 14.00 Uhr und er dafür bis am Abend im Cafe tätig wird.

In der Folge habe der Bw aufgrund der ihm zugestellten Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. Oktober 2009, in der ihm erstmals die gegenständliche Tat angelastet wurde und aus dessen Spruch auch hervorgekommen war, dass laut ELDA-Protokoll diese Dienstnehmerin erst am 1. September 2009 um 13:59:55 Uhr beim Sozialversicherungsträger angemeldet wurde, behauptet, dass an diesem Tag seine Frau um 14.00 Uhr ihren Dienst angetreten hätte. Einen dementsprechenden Entlastungsbeweis habe er aber allerdings nicht vorlegen können, weil es laut seinen Angaben in seinem Betrieb keinen Dienstplan gäbe.

Aus diesen Gründen kann der Oö. Verwaltungssenat im Ergebnis der belangten Behörde nicht entgegentreten, wenn sie das diesbezügliche Vorbringen des Bw als reine Schutzbehauptung gewertet hat.

Indem es der Bw unterlassen hatte, x am 1. September 2009 vor dem Beginn ihrer Tätigkeit beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden, hat er somit tatbestandsmäßig i.S.d. § 33 Abs. 1 und 1a i.V.m. § 111 ASVG gehandelt.

4.2.2. Hinsichtlich des Verschuldens wird festgestellt, dass das ASVG keine eigene Regelung vorsieht, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als Verschulden angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17 Dezember 1998, 96/09/0311).

Wie unbestritten ist der Bw bemüht die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben einzuhalten und seiner Meldeverpflichtung nachzukommen. Der Bw hat zwar entgegen der gesetzlichen Verpflichtung die Meldung nicht vor Arbeitsantritt des Dienstnehmers, jedoch in einem engen zeitlichen Rahmen, erstattet. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die (verspätete) Meldung nicht aufgrund einer Kontrolle erfolgt ist.

In der verspäteten Meldung ist ein schuldhaftes Verhalten zu erkennen und die subjektive Tatseite als gegeben anzusehen.

4.2.3. Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG in der Fassung des SRÄG 2007 kann die Bezirksverwaltungsbehörde "unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991" bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen unbedeutend sind. Der Oö. Verwaltungssenat hat bereits im Erkenntnis vom
17. September 2009, VwSen-251903/2/WEI/Se, ausgeführt, dass die im § 111 Abs. 2 ASVG vorgesehene weitere Möglichkeit der Strafmilderung im Erstfall eine gesetzgeberische Fehlleistung ist, weil sie an dieselben Voraussetzungen geknüpft wird, wie sie in der Bestimmung des § 21 Abs. 1 VStG über das Absehen von Strafe zu finden sind, und deshalb kaum einen Anwendungsbereich haben dürfte. Nach herrschender Meinung ermächtigt nämlich die Vorschrift des § 21 VStG trotz der Verwendung des Wortes "kann" nicht zur Ermessensübung. Die Behörde hat vielmehr bei Zutreffen der im § 21 Abs. 1 VStG genannten Kriterien "geringfügiges Verschulden" und bloß "unbedeutende Folgen der Übertretung" von einer Strafe abzusehen und der Beschuldigte hat einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung (vgl. dazu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] Anm. 4 und E 5 zu § 21 VStG).

Darüber hinaus hat der Oö. Verwaltungssenat in seinem Erkenntnis vom
3. Oktober 2008, VwSen-251936/2/Gf/Mu/Ga, ausgesprochen, dass sich aus den Gesetzesmaterialen (RV zum SRÄG 2007, 77 BlgNR 23. GP, S. 4) ebenso wie aus der Bedarfskompetenz nach Art. 11 Abs. 2 B-VG, die nur zur Regelung des Gegenstands erforderliche Abweichungen zulässt, ergibt, dass der § 111 Abs. 2 Satz 2 ASVG bei verfassungskonformer Auslegung nicht im Sinne eines Widerspruchs verstanden werden darf, der die Anwendung des § 21 VStG ausschlösse. Im Ergebnis ist daher aus der Formulierung des § 111 Abs. 2 ASVG idF des SRÄG 2007 abzuleiten, dass die Vorschriften des § 20 VStG über die außerordentliche Milderung der Strafe und jene des § 21 VStG über ein Absehen von der Strafe in vollem Umfang anzuwenden sind.

Somit ist im Falle einer Übertretung gemäß § 111 Abs. 1 ASVG im Zuge der Strafbemessung zunächst zu prüfen, ob gemäß § 21 VStG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen; wenn diese nicht gegeben sind, ist darüber hinaus noch zu untersuchen, ob nach § 20 VStG eine Unterschreitung der Strafuntergrenze geboten ist.

4.2.4. Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Ein geringes Verschulden des Täters liegt vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Nach der strafrechtlichen Judikatur zum alten vergleichbaren § 42 StGB in der Fassung vor dem StRÄG 1987 (BGBl. Nr. 605/1987) musste die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbständigt (siehe mit Verweisungen VwSen-251903/2/WEI/Se vom 17. September 2009).

Unbestritten hat der Bw die Dienstnehmerin um ein paar Stunden zu spät angemeldet. Bedeutsam ist jedoch, dass die nachträgliche Meldung nicht infolge einer Kontrolle vorgenommen wurde. Die Tat wurde somit nach der mittlerweile erfolgten Meldung und darüber auch erst bei einer Kontrolle am 17. September 2009 - also mehrere Tage nach dem gemeldeten Beschäftigungsbeginn – festgestellt. Auch wenn der Bw den gesetzlichen Vorgaben – Meldung vor Arbeitsantritt – nicht entsprochen hat, zeigt sich aus seinem Gesamtverhalten und seiner Gesinnung, dass er sich im Grunde rechtskonform verhalten will und wollte. Im vorliegenden Fall kann man keinesfalls von einer typischen Deliktsverwirklichung sprechen. Stellt man auf die Entstehungsgeschichte der gegenständlichen Strafnorm ab, so ist zu erkennen, dass die Meldung vor Arbeitsantritt deshalb eingeführt worden ist, um die Hinterziehung von Sozialabgaben zu erschweren und um die Beweisführung im Falle solcher einfacher zu gestalten. Abstellend auf das im Wesentlichen rechtstreue Verhalten des Bw wäre die Novellierung der vorliegenden Strafnorm nicht erforderlich gewesen, da er die Meldung nicht erst nach einer Kontrolle sondern unabhängig davon in engem zeitlichen Rahmen nach Arbeitsantritt der Dienstnehmerin erstattet hat. Für den Bw spricht, dass der Vorlageakt keine einschlägige Verwaltungsstrafe aufweist. Da auch der Handlungs- und Gesinnungsunwert a-typisch sind, war von einem äußerst geringen Verschulden des Bw auszugehen. Von einem "Erfolgsunwert" kann im vorliegenden Fall überhaupt nicht gesprochen werden, da die ein paar Stunden später erstattete Meldung keine Folgen nach sich gezogen hat (vgl. auch VwSen-252360/2/BP/Ga vom 21. Jänner 2010).

4.3. Zu Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses:

4.3.1. Die belangte Behörde geht von einer unangemeldeten Beschäftigung der x aus, weil sie sich zum Zeitpunkt, als die Kontrollorgane das Lokal betreten haben, hinter der Theke aufgehalten und einen "Kellnerblock" in Händen gehabt habe und dafür keine plausible Erklärung abgeben habe können. Darüber hinaus sei während des gesamten "Beobachtungszeitraumes" lediglich die genannte Person als Bedienungspersonal wahrgenommen worden.

Ohne nähere Ermittlungen gelangt die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die genannte Person "zumindest geringfügig beschäftigt" worden sei.

Aufgrund einer "anonymen" telefonischen Anzeige vom 17. September 2009 um 08.00 Uhr ("2 Damen ausl. Bosnier - x - Kellnerinnen hinter der Bar - Betreiber hat keine Mitarbeiter gemeldet) führten die zuständigen Organe am 17. September 2009 um 09.45 Uhr im vorliegenden Lokal eine Kontrolle nach dem AuslBG, dem ASVG und der BAO durch. Die Dauer der Amtshandlung geht aus dem Vorlageakt nicht hervor. Unstrittig steht fest, dass der Bw zwischen 10.00 Uhr und 11.30 Uhr niederschriftlich befragt worden ist. Eine niederschriftliche Einvernahme der x findet sich nicht im Akt. Mangels einer aufrechten Meldeadresse (siehe Spruchpunkt 2) kann eine Befragung auch nicht mehr nachgeholt werden. Mehr oder weniger übereinstimmend ergibt sich aus dem Personenblatt, der Niederschrift und dem Aktenvermerk vom 17. September 2009, dass die x hinter der Theke mit einem "Kellnerblock" und einen Kugelschreiber stehend angetroffen worden ist. Im Strafantrag vom 7. Oktober 2009 liest sich dies so, dass "die einzige Kellnerin" beim Betreten des Lokals "hinter der Bar mit dem Aufschreiben einer Bestellung beschäftigt" war. Obwohl die Amtspartei in der Stellungnahme vom 15. Dezember 2009 das "Antreffen einer betriebsfremden Person hinter der Theke eines Lokals bereits als ausreichend für die Annahme einer illegalen Beschäftigung" erachtet und kurz zusammengefasst auf wenig glaubwürdige Darstellung der Stellung der x verweist, leitet die belangte Behörde daraus ab, dass "während des gesamten Beobachtungszeitraumes lediglich die Ausländerin (gemeint: x) als Bedienungspersonal im Lokal wahrgenommen wurde".

Unstrittig ist, dass die x zu Beginn der Amtshandlung hinter der Theke stand, einen Block und einen Kugelschreiber in der Hand hielt und sich unmittelbar nach dem Beginn der Kontrolle zu der im Lokal anwesenden Nachbarin gestellt hat. Handlungen der x, die auf eine Bedienungstätigkeit schließen lassen würden, wurden während der Kontrolltätigkeit nicht wahrgenommen. Auch wenn der Bw bei der Kontrolle bei den Organen einen nicht unbedingt glaubwürdigen Eindruck hinterlassen haben mag, konnten seine Angaben im Verfahren nicht entkräftet werden. Beweismittel, wie beispielsweise die angesprochenen schriftlichen Unterlagen (Tagesabrechung, beschriebener Kellnerblock), aus denen auf ein Beschäftigungsverhältnis nach einem Schriftvergleich geschlossen werden könnte, befinden sich nicht im Vorlageakt. Die anonyme telefonische Anzeige ist äußerst vage und teilweise sogar unzutreffend, da der Mitteilung folgend, zwei Bosnierinnen illegal beschäftigt sein sollten, obwohl x nachweislich schon am 1. September 2009 der Oö. Gebietskrankenkasse gemeldet worden ist. Wenig Aussagewert hat auch die im Aktenvermerk vom 17. September 2009 festgehaltene Äußerung eines eintretenden Gastes, die dieser gegenüber den das Lokal verlassenden Kontrollorganen gemacht haben soll. Einerseits ist nicht nachvollziehbar, dass ein eintretender Gast, der von der bereits beendeten Amtshandlung keine Kenntnis haben kann Bezug darauf nimmt und sich nach der nicht mehr anwesenden x erkundigt und andererseits vorbringt, dass er diese kenne, da sie am Abend öfters hier sei. Hätten die einschreitenden Beamten dieser "Aussage" besonderen Wert zugemessen, dann ist nicht erkennbar, warum der Gast nicht förmlich als Zeuge befragt worden ist bzw. warum nicht sein Name und eine ladungsfähige Adresse aufgenommen worden sind. Aus dem Vorbringen, dass sich x öfter im Lokal aufhalte, kann keineswegs schlüssig auf ein bestehendes Beschäftigungsverhältnis geschlossen werden.

4.3.2. Aufgrund des vorliegenden "Sachverhaltes", dem nicht einmal ansatzweise entnommen werden kann, dass der Bw die x am 17. September 2009 als Kellnerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit geringfügig gegen Entgelt beschäftigt hat und der faktischen Unmöglichkeit, eine unbedingt erforderliche Sachverhaltsergänzung vorzunehmen, kann die dem Bw zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden.

4.4. Bei diesem Ergebnis war der Berufung zu Spruchpunkt 1 insoweit stattzugeben, als von der Verhängung einer Strafe abzusehen und eine Ermahnung auszusprechen war. Der Berufung zu Spruchpunkt 2 war mangels Erweisbarkeit der Tat stattzugeben, dieser Teil des Straferkenntnisses aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 66 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

Rechtssatz:

VwSen-252456/2/Sr/Mu/Sta vom xx. September 2009: