VwSen-240743/2/SR/Ba

Linz, 15.11.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider aus Anlass der Berufung des x, geboren am x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 17. Mai 2010, GZ. SanRB96-4-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24, 45 Abs. 1 Z. 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

zu II: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 28. April 2010, GZ SanRB96-4-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt, weil er es als der gemäß § 9 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführer des Gastgewerbebetriebes "x" in x Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Z. 3 Tabakgesetz, zu vertreten habe, dass am 8. Oktober 2009 um 17.31 Uhr im Bereich seines Gastgewerbebetriebes geraucht wurde, obwohl zu diesem Zeitpunkt keine Trennung (Türe war offen) zum öffentlichen Raum vorhanden war.

Als verletzte Rechtsvorschriften wurden § 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 sowie § 13c Abs. 1 Ziffer 3 und § 13a Abs. 2 Ziffer 3 Tabakgesetz angesehen.

Begründend führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrens und der einschlägigen Gesetze aus, dass zum Zeitpunkt der Übertretung (8. Oktober 2009, 17.31 Uhr) die Eingangstüre (2-teilig) des Lokals des Bw – in welchem geraucht wurde – zur Gänze offen gehalten worden sei. Dies stelle somit einen Widerspruch zu den zitierten Bestimmungen des Tabakgesetzes dar. Der Bw habe daher tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Bei der Strafbemessung sei auf § 19 VStG Bedacht genommen worden.

2. 2. Das Straferkenntnis wurde dem Bw am 30. April 2010 zu eigenen Handen zugestellt. Innerhalb offener Frist hat der Bw mit Schreiben vom 7. Mai 2010 dagegen Berufung eingebracht.

Begründend führt der Bw im Wesentlichen aus, dass das Lokal momentan als Raucherlokal geführt werde und dies bis Ende Juni rechtlich genehmigt sei. Die Umbaupläne seien beim Magistrat eingereicht und der Umbau werde innerhalb des gesetzlichen Zeitrahmens finalisiert. Eine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich werde auch vom Gesetzgeber nicht gefordert. Darauf habe selbst die belangte Behörde im Straferkenntnis hingewiesen. Es sei lediglich sicherzustellen, dass der Rauch aus dem Raucherraum, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Rauchverbot belegten Verabreichungsbereich dringe.

Der Nichtraucherbereich befinde sich direkt vor den Eingangstüren. So sei einerseits gewährleistet, dass die Nichtraucher den Rauchbereich nicht durchschreiten müssen und andererseits beim Durchschreiten der Tür kein Rauch in den mit Rauchverbot belegten Raum entweiche. Das vorhandene Be- und Entlüftungssystem mit Torluftschleier trage dafür Sorge, dass der Nichtraucherbereich rauchfrei gehalten werde und rauchhaltige Luft nicht in die Bahnhofshalle entweichen könne.

Korrekt sei, dass die Eingangstüre bisweilen offen stehe, was gesetzlich auch bewilligt sei, da die Türen nicht ständig geschlossen gehalten werden müssen. Offenbar sei die Eingangstür zum Zeitpunkt der Anzeige nicht geschlossen gewesen, dies jedoch nicht dauerhaft. An den Türen habe der Bw Hinweisschilder angebracht. Darauf würden die Gäste gebeten, die Türe zu schließen. Natürlich gebe es Gäste, die diesen Hinweis ignorieren würden und deshalb bleibe die Tür offen. Andere würden sich daran halten und die Türe schließen. Da jedoch laut Gesetz die Türe auch zeitweilig offen stehen dürfe, würde nicht jedem Gast nachgegangen.

Im Hinblick darauf, dass die Gesetzeslage keine dauerhafte geschlossene Abgrenzung erfordere, sondern es sogar legitim sei, beim kurzen Durchschreiten der Türe Rauch entweichen zu lassen, dies beim vorliegenden Lokal durch den Nichtraucherbereich und die Be- und Entlüftungsanlage nicht geschehen könne, legte der Bw Berufung ein und beantragte erschließbar die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses.

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt Verwaltungsakt (GZ SanRB96-4-2010) zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt und die Berufungsschrift.

3.3.1. Folgender Sachverhalt war der Entscheidung zugrunde zu legen:

Am 9. Oktober 2009 übermittelte ein anonymer Absender der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eine "Anzeige wegen Verletzung des Tabakgesetzes".

Inhalt der Anzeige:

"Lokalname: x

Ort: x

Datum: 08.10.2009, 17:31

Es wurde beobachtet, dass in dieser Gaststätte geraucht wird, obwohl ein Rauchverbot für offene Gastronomie an öffentlichen Orten besteht. Daher ist auch die Kennzeichnung als Raucherlokal unzulässig.

Rechtsinformation:

Es ist wahrscheinlich, dass Pächter/Inhaber/Besitzer der oben genannten Liegenschaft im Konflikt mit dem Tabakgesetz § 13a, § 13b, § 13c steht. Die Behörde ist verpflichtet, solche Verletzungen von Amts wegen zu verfolgen (VStG § 25 (1)) und ist angehalten diese Übertretung zu untersuchen (VStG § 26 (1)).

Kommentar:

Das Lokal verfügt über eine Fläche von weit mehr als 100 qm. Im Inneren des Lokals gibt es keinerlei Abtrennung, ein Seite Raucher, andere Nichtraucher. Eingangskennzeichnung: Raucher, trotz der Größe.

Die 2-teilige Eingangstür steht (wie immer) ganz offen, der Tabakrauch zieht daher perfekt in die Bahnhofshalle und vermischt sich mit dem Rauch vom gegenüberliegenden Lokal x."

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 hat die Bezirkshauptmannschaft Linz die Anzeige dem Magistrat Linz gemäß § 27 VStG abgetreten.

Das Magistrat Linz hat mit Schreiben vom 11. Februar 2010 den Verfahrensakt (anonyme Anzeige) gemäß § 27 VStG unter Hinweis auf die Rechtsprechung des VwGH abgetreten.

Ohne weiteres Ermittlungsverfahren hat die belangte Behörde entgegen § 47 VStG die Strafverfügung vom 1. März 2010, SanRB96-4-2010, dem Bw zu eigenen Handen zugestellt am 3. März 2010, erlassen.

Innerhalb offener Frist hat der Bw dagegen einen umfassend begründeten und mit Beilagen versehenen Einspruch erhoben.

Die belangte Behörde hat trotz dieses Vorbringens keine weiteren Ermittlungen gepflogen und das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

3.3.2. Aus der anonymen Anzeige kann das dem Bw vorgeworfene strafrechtlich relevante Verhalten nicht abgeleitet werden. Auch wenn darin ausgeführt wird, dass die Eingangstür "wie immer" offen steht, gibt die Anzeige lediglich eine Momentaufnahme wieder ("Es wurde beobachtet"; "Datum: 08.10.2009, 17:31 Uhr). Ob die Eingangstür über einen längeren Zeitraum offengestanden ist oder nur solange, damit Gäste das Lokal verlassen können, lässt sich daraus nicht ableiten. Denkbar ist auch, dass ein Gast entgegen dem Ersuchen des Bw nach dem Durchschreiten des Ausganges die Tür nicht zugemacht hat und ein paar Minuten vergangen sind, bis Beschäftigte die Tür schließen konnten.

Im Hinblick auf die anonyme Anzeige ist eine Klärung des Sachverhaltes auch nicht mehr möglich.

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Das Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008, lautet (auszugsweise):

"Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

...

11. "öffentlicher Ort" jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

...

Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

...

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

...

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

...


2.		Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3.		Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
	haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

...

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

...

Strafbestimmungen

§ 14.

...

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen."

4.2. Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum - sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht - nicht geraucht wird.

Der von der belangten Behörde formulierte Tatvorwurf entspricht keinem gesetzlichen Verbot und selbst wenn dieser berichtigungsfähig gewesen wäre, könnte dem Bw kein strafbares Verhalten vorgeworfen werden.

4.2. Die Tatsache, dass eine Person an einem öffentlichen Ort (hier: in einem Raum der Gastronomie) rauchend angetroffen wird und diese Feststellung auf einer momentanen Wahrnehmung beruht, führt nicht unweigerlich dazu, dass der Inhaber eines Betriebes gemäß § 13a Abs. 1 Tabakgesetz verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

Tatbestandsmäßig handelt der Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Tabakgesetz (§ 13c Abs. 1 Z. 2) oder von Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 Tabakgesetz (§ 13c Abs. 1 Z. 3), der für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b Tabakgesetz Sorge zu tragen hat und nicht "dafür Sorge trägt", dass in den in § 13c Abs. 2 Tabakgesetz genannten Räumen nicht geraucht wird.

Mit dem Vorwurf, dass der Bw "zu vertreten" habe, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt "im Bereich des Gastgewerbebetriebes geraucht wurde", ohne auf das diesbezügliche Fehlverhalten einzugehen, zeigt die belangte Behörde keine Obliegenheitsverletzung des Bw auf. Der so formulierte Tatvorwurf greift zu kurz und stellt kein verwaltungsstrafrechtlich verpöntes Verhalten dar.

Dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lässt sich darüber hinaus auch nicht in der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen, ob dem Bw der Vorwurf als Inhaber eines Raumes eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Tabakgesetz (§ 13c Abs. 1 Z. 2) oder eines Betriebes gemäß § 13a Abs. 1 Tabakgesetz (§ 13c Abs. 1 Z. 3), gemacht werden sollte. Diese Unklarheit wird noch durch die Beschreibung im Spruch – "im Bereich ihres Gastgewerbebetriebes geraucht wurde, obwohl zu diesem Zeitpunkt keine Trennung (Türe war offen) zum öffentlichen Raum vorhanden war" – verstärkt.

Selbst wenn man eine Spruchberichtigung (Gastgewerbebetrieb – öffentlicher Raum) zulassen würde, kann dem Bw bei dem vorliegenden Sachverhalt nicht der von der belangten Behörde beabsichtigte Tatvorwurf gemacht werden.

Obwohl der belangten Behörde lediglich eine anonyme Anzeige zugegangen ist, hat diese kein Ermittlungsverfahren geführt und entgegen der gesetzlichen Vorschrift eine Strafverfügung gemäß § 47 VStG erlassen. Trotz des umfassenden Vorbringens im Einspruch hat die belangte Behörde ohne weitere Erhebungen den "relevanten Sachverhalt als geklärt angesehen" und dem Bw das angefochtene Straferkenntnis zugestellt.

Bedingt durch die Momentaufnahme der anonymen Anzeige kann dem "festgestellten Sachverhalt" nicht entnommen werden, ob die Eingangstür über einen längeren Zeitraum offengestanden ist und sich das Offenstehen dahingehend auswirkt, dass der an sich räumlich abgeschlossene Gastgewerbebetrieb keine Trennung zum öffentlichen Raum aufweist und somit als Teil des öffentlichen Raumes zu betrachten wäre, oder diese nur kurzfristig offengestanden ist, weil Personen den Gastgewerbebetrieb betreten bzw. verlassen haben.

Im Hinblick darauf, dass die Anzeige "anonym" erfolgt ist, kann die notwendige Sachverhaltsergänzung auch nicht mehr nachgeholt werden.

4.3. Da die dem Bw zur Last gelegte Tat in der vorliegenden Tatanlastung keine Verwaltungsübertretung bildet, war der Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

Wie bereits unter Punkt 4.2. ausgeführt, könnte, abstellend auf die vorliegenden Sachverhaltsfeststellungen, selbst im Falle einer ausreichenden Tatanlastung nicht bewiesen werden, dass der Bw die ihm "angelastete Tat" begangen hat.

5. Bei diesem Ergebnis hat der Bw keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.