VwSen-100652/37/Sch/Rd

Linz, 21.06.1993

VwSen - 100652/37/Sch/Rd Linz, am 21,Juni 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Schön über die Berufung des F W vom 27. April 1992 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. April 1992, GZ: 101-5/3, zu Recht:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt ergänzt wird: "... als gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung der F W Gastronomie-Gesellschaft mbH & Co KG nach außen berufenes und damit verantwortliches Organ, nämlich als Geschäftsführer der Komplementär-Ges.m.b.H., ..." II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 2.000 S (20% der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlagen: Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG. Zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.: 1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 2. April 1992, GZ: 101-5/3, über Herrn F W, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 82 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 10.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt, weil er es als Verantwortlicher der F W GastronomiegesmbH & Co KG zu verantworten habe, daß zumindest am 30.7.1991 um 23.45 Uhr 31.7.1991 um 00.45 Uhr 20.8.1991 von 23.30 bis 23.45 Uhr 21.8.1991 um 13.11 Uhr 22.8.1991 um 19.20 Uhr und 23.02. bis 23.52 Uhr 23.8.1991 um 05.05 Uhr 24.8.1991 um 07.32 Uhr 27.8.1991 um 15.44 Uhr 28.8.1991 um 23.33 Uhr und 23.55 Uhr 29.8.1991 um 04.36 Uhr 30.8.1991 um 06.37 Uhr 31.8.1991 von 22.11 bis 23.58 Uhr 1.9.1991 um 02.40 Uhr 2.9.1991 um 14.09 Uhr 3.9.1991 um 23.50 Uhr 5.9.1991 um 06.41 Uhr 6.9.1991 um 23.55 Uhr 13.9.1991 um 00.25 Uhr 14.9.1991 von 01.51 bis 01.54 Uhr 16.9.1991 um 23.35 Uhr die Straße vor dem Lokal "V" in L, zu verkehrsfremden Zwecken benutzt wurde, indem dort eine Schankanlage im Ausmaß von ca. 3,5m Länge, 1,5m Breite und 1,3m Höhe errichtet war, ohne daß hiefür eine straßenpolizeiliche Bewilligung vorlag.

Der Spruch des Straferkenntnisses enthält in der Folge einen entbehrlichen Hinweis auf die Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich.

Überdies wurde der Berufungswerber zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 1.000 S verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Am 16. Februar, 16. April, 19. Mai und 17. Juni 1993 wurden öffentliche mündliche Berufungsverhandlungen abgeführt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat folgendes erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, daß vom Berufungswerber nicht bestritten wurde, daß in den oa Zeiträumen vor dem Lokal "V" in L, die gegenständliche Schankanlage, vom Berufungswerber auch als "Bartresen" bezeichnet, aufgestellt war. Der Berufungswerber bestreitet jedoch, ein Benützungsrecht hiefür gehabt zu haben, da die Schankanlage am 12. Juli 1991 an Herrn B K verkauft worden sei. Verantwortlich für eine straßenpolizeiliche Bewilligung hiefür sei daher ab diesem Datum nicht der Berufungswerber, sondern der Käufer der Schankanlage gewesen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Herrn B K als Zeugen im Berufungsverfahren geladen, da dieser jedoch unbekannt verzogen war und auch vom Berufungswerber die Adresse des Zeugen nicht namhaft gemacht werden konnte, in der Folge von einer Einvernahme des Zeugen Abstand genommen. Es wurde jedoch eine Kopie des angeführten Kaufvertrages eingeholt, aus welcher hervorgeht, daß eine Stehbar von der F W GastronomiegesmbH & Co KG an Herrn B K verkauft wurde. Es sind im Rahmen des Verfahrens keine Zweifel hervorgetreten, daß diese Stehbar nicht mit der in Rede stehenden Schankanlage identisch wäre. Der Kaufvertrag enthält die Klausel, daß die Stehbar vom Käufer unverzüglich zu entfernen ist. Bis zur Demontage derselben wurde dem Verkäufer das Recht eingeräumt, diese unentgeltlich zu benützen.

Die Ausführungen des Berufungswerbers dahingehend, daß durch diese privatrechtliche Vereinbarung jegliche Verantwortung öffentlich-rechtlicher Natur auf den Käufer übergegangen wäre, stehen nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich im Widerspruch zum Inhalt des Kaufvertrages. Es trifft zwar zu, daß sich der Käufer zur unverzüglichen Entfernung der Stehbar verpflichtet hat, das dem Verkäufer eingeräumte Recht, diese bis zur tatsächlichen Demontage unentgeltlich benützen zu dürfen, bedeutet aber, daß der Verkäufer, sofern er von diesem Recht tatsächlich Gebrauch macht, verpflichtet gewesen wäre, erforderliche behördliche Bewilligungen, insbesonders eine solche nach § 82 Abs.1 StVO 1960 einzuholen.

Abgesehen davon konnte der Berufungswerber nicht darlegen, warum der Kaufgegenstand bis zur Abholung durch den Käufer ausgerechnet vor dem Lokal zu verbleiben hatte und nicht anderswohin verbracht worden ist.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat mehrere Zeugen zu der Frage einvernommen, ob die unbestrittenerweise aufgestellte Schankanlage in faktische Verbindung zu dem vom Berufungswerber betriebenen Lokal "V" zu bringen war. Laut Aussage zweier Sicherheitswachebeamter, die mehrmals im Zusammenhang mit dieser Schankanlage eingeschritten sind, wurden von der Schankanlage aus Gäste des Lokals "V" bedient. Dies erfolgte durch den Ausschank von Getränken, die von hinter bzw. in der Schankanlage gelagerten Flaschen bzw. aus einem Bierzapfhahn durch Kellner des Lokales "V" verabreicht wurden. Diesen Aussagen stehen jene eines Sicherheitswachebeamten, der solche Wahrnehmungen nicht gemacht hat, sowie die der Zeugen M Sch und H K, die einen Ausschank überhaupt bestritten, entgegen. Die Aussage des Zeugen M Sch wird durch jene des Herrn H K insofern relativiert, als dieser als Vertreter des Berufungswerbers bei der Führung des Lokales "V" nicht ausschließen konnte, daß Herr M Sch zum relevanten Zeitpunkt gar nicht mehr als Kellner im "V" beschäftigt, sondern bereits in einem anderen Lokal des Berufungswerbers tätig war. Auch beim Zeugen H K handelt es sich um einen Angestellten des Unternehmens des Berufungswerbers, welcher Umstand bei der Würdigung seiner Zeugenaussage insofern zu berücksichtigen war, als dieses hiedurch gegebene Naheverhältnis seine Aussage zwar nicht allein unglaubwürdig macht, gegenüber der Aussage zweier Sicherheitswachebeamter, denen ein Interesse an einem bestimmten Ausgang des Verwaltungsstrafverfahrens nicht unterstellt werden kann, in den Hintergrund treten läßt. Es wird weder dem Zeugen Sch noch dem Zeugen K zwingend eine bewußt falsche Zeugenaussage angelastet, der unabhängige Verwaltungssenat ist jedoch unter Bedachtnahme auf das Prinzip der freien Beweiswürdigung zu der Ansicht gelangt, daß durch deren Aussagen an jenen der beiden Sicherheitswachebeamten keine Zweifel aufgetreten sind, die zu einer anderen Beurteilung des Sachverhaltes führen mußten. Es ist daher davon auszugehen, daß die von der Erstbehörde im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses gewählte Bezeichnung für den Bartresen, nämlich "Schankanlage", zutreffend und die Errichtung dieser Schankanlage jedenfalls dem Berufungswerber zuzurechnen ist. Der Zweck einer Schankanlage, der nach dem allgemeinen Sprachgebrauch im Ausschank von Getränken liegt, konnte im vorliegenden Berufungsverfahren hinreichend nachgewiesen werden, sodaß die dem Berufungswerber zur Last gelegte Verwaltungsübertretung diesbezüglich im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hinreichend konkretisiert war, wobei letztendlich dahingestellt bleiben kann, wie oft tatsächlich Getränke im relevanten Zeitpunkt ausgeschenkt wurden, zumal dem Berufungswerber die Benützung einer Straße zu verkehrsfremden Zwecken nicht durch den Betrieb der Schankanlage, sondern lediglich durch deren Errichtung, zur Last gelegt wurde.

Überdies ist unbestritten geblieben, daß die Schankanlage von Gästen des Lokales "V" frequentiert wurde.

Zur Aussage des Sicherheitswachebeamten J H, der vom Ausschank von Getränken nichts bemerkt hat, ist festzustellen, daß dieser durch seine Aussage zur Wahrheitsfindung zwar nichts wesentliches beitragen konnte, hieraus aber den Umkehrschluß zu ziehen, daß dadurch die Aussagen der beiden anderen Sicherheitswachebeamten unschlüssig bzw. unglaubwürdig würden, erscheint keinesfalls zulässig.

Schließlich ist zu dem unmittelbar vor Beginn der letztgenannten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung geführten Gespräch zwischen dem Zeugen RI H E und dem Vertreter der Erstbehörde zu bemerken, daß die Glaubwürdigkeit des Zeugen hiedurch keinesfalls beeinträchtigt wird. Auch wenn der Zeuge gegenüber dem Vertreter der Erstbehörde die Frage, ob er im Zusammenhang mit dem Schanigarten und dem Bartresen im Bereich des Lokals "V" seinerzeit eingeschritten sei, verneint und auf einen anderen Sicherheitswachebeamten verwiesen hat, so kann eine solche Angabe einerseits in einem Mißverständnis über den Begriff "Einschreiten" gelegen sein, aber auch in dem Umstand, daß die beiden Gesprächspartner einander vor der Verhandlung nicht bekannt waren und sich der Zeuge daher veranlaßt gesehen hat, diese Frage zurückhaltend zu beantworten.

Die Ergänzung des erstbehördlichen Bescheidspruches ist gesetzlich begründet und ergibt sich aus der im Berufungsverfahren eingeholten Handelsregisterauskunft (siehe auch VwGH vom 21.12.1987, 87/10/0114, sowie vom 16.1.1987, Slg. 12375A).

Zur Strafzumessung ist folgendes zu bemerken: Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Der Schutzzweck der Bestimmung des § 82 Abs.1 StVO 1960 ist eindeutig die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Durch die normierte Bewilligungspflicht soll hintangehalten werden, daß Straßen mit öffentlichem Verkehr durch die Aufstellung von Gegenständen bzw. durch sonstige Aktivitäten hinsichtlich ihrer Zweckbestimmung beeinträchtigt werden, ohne daß der Behörde eine Überprüfung solcher Vorhaben zustünde. Gerade im innerstädtischen Bereich kommt dieser Bestimmung aufgrund der Dichte des Straßenverkehrs besondere Bedeutung zu. Milderungsgründe lagen im vorliegenden Fall nicht vor, vielmehr mußten mehrere einschlägigen Verwaltungsübertretungen als erschwerend gewertet werden. Die zuletzt für ein gleichartiges Delikt verhängte Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S konnte den Berufungswerber offensichtlich nicht davon abhalten, neuerlich ein gleichartiges Delikt zu begehen. Dazu kommt noch, daß der Berufungswerber trotz Kenntnis der Rechtslage und mehrmaligen Hinweis hierauf nicht gewillt war, die Schankanlage vor seinem Lokal zu entfernen. In spezialpräventiver Hinsicht erscheint daher die Verhängung der Höchststrafe gemäß § 99 Abs.3 lit.d StVO 1960 geboten.

Die Berufung enthält keine Hinweise darauf, daß die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers der Höhe der Geldstrafe entgegenstünden, sodaß der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich davon ausgeht, daß der Berufungswerber als Inhaber mehrerer Gastlokale über ein solches Einkommen verfügt, das ihm die Bezahlung der verhängten Geldstrafe ohne wesentliche Beeinträchtigung seiner Lebensführung ermöglicht.

Zu II.: Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig. Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h ö n 6