Linz, 02.12.2010
E r k e n n t n i s
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 7,20 Euro (20% der verhängten Geldstrafe) auferlegt.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 153/2009 – VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:
2. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung:
3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung samt Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Damit wurde die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates begründet, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Dem Akt angeschlossen finden sich neben mehreren Fotos von der Vorfallsörtlichkeit, die Verordnung des Magistrates der Landeshauptstadt Linz betreffend die dort verordnete Verkehrsregelung, der Halte- u. Parkverbote, der Fußgängerzone und des Radweges, vom 11.9.2008, GZ: 001626/2008 (ON 22). Der Verordnung wiederum angeschlossen ist der, einen integrierenden Bestandteil derselben bildende Plan mit der grafischen Darstellung der entsprechenden Flächen und Verkehrszeichen (ON 23).
Anlässlich der Berufungsverhandlung am 28.10.2010 wurde der Berufungswerber förmlich als Beschuldigter zur Sache gehört, es wurden die Akteninhalte ausführlich erörtert und die im erstinstanzlichen Verfahren abgelegten Zeugenaussagen sowohl des Meldungslegers als auch des Mitarbeiters des Abschleppdienstes Herr X verlesen.
Im Rahmen der antragsgemäß am 3.11.2010 vor Ort durchgeführten Berufungsverhandlung wurde schließlich der Meldungslegers auch von der Berufungsbehörde gehört, wobei der Berufungswerber seine Stellposition etwa fünf bis sieben Meter von der Anzeige- u. der Darstellung des Zeugen Insp. X abweichend darstellte. Von der Örtlichkeit mit der vom Zeugen angezeigten Stellposition wurden Fotos angefertigt.
Über Antrag des Berufungswerbers wurde schließlich am 29.11.2010 der Zeuge X als damaliger Mitarbeiter des Abschleppdienstes (Abschlepper) vor Ort zur Abstellposition des Fahrzeuges des Berufungswerbers befragt. Dem Zeugen war wegen einer Fehlbezeichnung der Adresse die Ladung für den 3.11.2010 nicht zugekommen.
Ob auf diesem Gelände am 7.12.2009 mehrere Fahrzeuge abgeschleppt wurden ist abschließend noch durch eine Anfrage bei der Abschleppfirma erhoben worden.
Abschließend wurde am 1.12.2010 auch noch eine Zulassungsanfrage und eine ergänzende Stellungnahme von den Zeugen betreffend die Erinnerung an die Fahrzeugfarbe, sowie eine Überprüfung derselben am Fahrzeug durch die Polizeiinspektion Gunskirchen eingeholt (ON 26 bis ON 29).
Dieses Ergebnis wurde dem Berufungswerbervertreter am 1.12.2010 zur Kenntnis gebracht (ON 30).
3.2. Die Faktenlage:
Wie aus dem verfügbaren Bildmaterial und dem Ergebnis zweier Ortsaugenscheine festgestellt wurde, kann die besagte Fläche von der nördlich gelegenen Fahrbahn (siehe Bildhintergrund) mit einem Pkw links abbiegend zu den dort befindlichen Parkflächen (Längsparkordnung) erreicht werden (Bild unten mit dargestellter und h. erwiesen erachtetet Stellposition u. Plan ON 23).
Die Grünfläche ist in westlicher Richtung (donauaufwärts) bis zum baulich abgegrenzten und in rötlicher Farbe gestalteten Radweg durch acht massive Betonblöcke abgegrenzt bzw. vom Befahren durch mehrspurige KFZ gesichert. Beim Radweg wird die Sperre auf dieser Seite durch zwei (vermutliche) Metallsteher bewerkstelligt.
3.2.1. In Würdigung dieser Fakten ist eingangs auf das bereits umfassend geführte erstinstanzlichen Verfahren zu verweisen, welches sowohl die zeugenschaftliche Befragung des Meldungslegers (ON 10) und jene des Fahrers des Abschleppfahrzeuges beinhaltet (ON 12).
Die in noch relativer zeitlicher Nähe zum Vorfall befragen Zeugen Insp. X und X, bestätigten schon damals einhellig und im Einklang mit der Anzeige die Stellposition auf dem Radweg, was letztlich den Grund für die Veranlassung der Entfernung des Pkw mit dem Kennzeichen X bedingte.
Der Berufungswerber verantwortet sich im Ergebnis einerseits stets dahingehend, dass führ ihn damals der Radweg nicht ersichtlich gewesen sei bzw. die Stellposition nicht auf dem Radweg gewesen wäre. Er bringt dies bereits in seiner Rechtfertigung vor der Behörde erster Instanz vom 22.3.2010 vor und stützt sich auf ein diesem Schriftsatz angeschlossenes, offenkundig von ihm aufgenommenen Fotos. Darauf findet sich sein Fahrzeug bei den Betonblöcken (vom Berufungswerbervertreter Betonstempen oder Betonpoller genannt) nordöstlich des Radweges als Abgrenzung zur Wiesenfläche abgestellt eingezeichnet (ON 8).
Dies wurde vom Berufungswerber auch anlässlich der beiden Ortsaugenscheine inhaltsgleich dargestellt.
Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers äußerte sich zum Ergebnis des vom Vertreter der Behörde erster Instanz durchgeführten Ortsaugenscheins, dessen Ergebnis ihm in komprimierter Form zur Kenntnis gebracht wurde, nicht mehr.
Offenbar war zu diesem Zeitpunkt die aufwändig angelegte Verfahrensabwicklung vor der Berufungsbehörde bereits festgelegt.
3.2.1. Zusammenfassung der Ergebnisse der Berufungsverhandlungen:
Über Vorhalt der Aussage des Meldungslegers Insp. X vom 27.04.2010, wonach das Fahrzeug quer über dem Radweg gestanden sei, vermeinte der Berufungswerber anlässlich der ersten Berufungsverhandlung am 28.10.2010, er sei damals zum Zirkus Roncali gefahren, wobei er etwas spät dran gewesen wäre. Damals sei dort bereits die gesamte Verkehrsfläche verparkt gewesen. Als einzige Lücke habe sich nur mehr die neben den Betonsäulen nächst des Radweges angeboten, wo er sich auch hinstellte. Es wäre auch seine Frau und die Kinder dabei gewesen.
Der Rechtsvertreter vermeint diesbezüglich, dass die Bezeichnung der Stellposition auf den Fotos des Meldungslegers unlogisch wäre, weil der Lenker über die Wiese gefahren sein müsste um an jene Stelle zu gelangen wo er laut Meldungsleger gestanden sein soll.
Dies erwies sich jedoch anlässlich der Ortsaugenscheine als völlig haltlos, weil von der nördlichen Straßenseite mühelos an diese Stelle gefahren werden kann. Warum das auf den Berufungswerber zugelassene Fahrzeug dann überhaupt abgeschleppt werden sollte, wenn es nicht auf dem Radweg stand und woher sollten die zwei völlig unbedenklich und vor Ort zeitlich getrennt voneinander agierenden Zeugen die exakt übereinstimmende Bezeichnung des Abstellortes und das Kennzeichen X her haben sollten, vermochte von der Berufungswerberseite nicht plausibel erklärt werden.
Der Berufungswerber vermeinte dem gegenüber etwa, nach ausführlicher Sichtung des Fotomaterials am 28.10.2010 nur vage, dass er nicht auf dem Radweg, sondern vielmehr in der dort befindlichen Einbuchtung (östlich der Betonpflöcke) gestanden sein müsste, wobei diese wiederum vom Radweg durch schwarze Pflöcke abgeteilt bzw. getrennt ist um nicht von dieser Fläche auf den Radweg gelangen zu können. Er meinte irrtümlich wohl westlich der Metallpflöcke vom Radweg entfernt worden zu sein.
Die ursprünglich vom Verteidiger zu befragen beantragten Personen, nämlich die damals mitfahrende Ehefrau und seine drei Kinder wurden im übrigen zu keinem Zeitpunk zur Befragung gestellt.
3.2.2. Auf die am 28.10.2010 erörterten Inhalte der Verordnung und der angeschlossene Plan (Aktenseite 22 und 23) betreffend die hier relevanten Verkehrsflächen ließ sich der Rechtsvertreter unter Hinweis auf sein bisheriges Vorbringen nicht weiter ein. Im Ergebnis wird dazu in den Schriftsätzen vermeint, dass aus dieser Verordnung jedenfalls nicht nachvollziehbar hervorgehe, was konkret verordnet sei und auf der besagten Verkehrsfläche ein Radweg verordnet wäre. Ferner vertritt der Berufungswerber die Auffassung wonach ein Radweg durch einen weißen Strich von der sonstigen Verkehrsfläche abgetrennt sein müsse. Auf Grund der Meldungslegerfotos könne von einer solchen weißen Markierung nicht die Rede sein. Wohl sei dort eine bauliche Trennung zur sonstigen Verkehrsfläche bzw. Grünfläche erkennbar, aber nicht eine weiße Linie. Auch wird darauf hingewiesen, dass auch kein Verkehrszeichen vorhanden ist welches den Radweg als solchen erkennbar machen würde.
Der Berufungswerber vermeint zum Foto vom 23.6.2010, 11.20 Uhr, dass die dort abgelichtete Fläche, welche als Radweg bezeichnet werden könnte, im Gegensatz zur daneben liegende Fläche, die sich als gesamtes zusammengehörendes Ensemble darstelle, selbst wenn diese durch Pflastersteine oder als „Wasserrinne“ optisch unterscheidbar und baulich getrennt scheint, dennoch nicht als Radweg zu sehen sei.
Auch diese Darstellung des Berufungswerbers konnte dem Ergebnis des Ortsaugenscheins nicht stand halten.
So befindet sich dort am Radweg einerseits das entsprechende „Fahrradsymbol“ in weißer Farbe aufgebracht, noch kann dem Wortlaut der Bodenmarkierungsverordnung folgend weder eine Kreuzung und auch keine Fahrbahn.
Die Berufungsbehörde vermag daher nicht zu erkennen inwiefern die Kundmachung vor Ort nicht den von der Verordnung umschriebenen Inhalten entsprechen sollte. Ebenso nicht, dass der Radweg (Radfahrstreifen) von einer benachbarten Fahrbahn abzugrenzen wäre. Dort gibt es keine benachbarte Fahrbahn, sondern nur Stell- u. donauseitig nur Wiesenflächen.
4. Im Einklang mit der erstinstanzlichen Faktenlage und Beweisbeurteilung stellte sich nach der umfassend geführten Beweisaufnahme im Berufungsverfahren die Situation letztlich im Einklang mit der Beweisbeurteilung seitens der Behörde erster Instanz.
Sowohl der Zeuge Insp. X anlässlich des Ortsaugenscheins am 3.11.2010 als auch der Zeuge X am 29.11.2010 zeigten jeweils spontan und ohne jegliche Umschweife den angezeigten bzw. den abgeschleppten Pkw des Berufungswerbers auf dem Radweg abgestellt.
Betreffend die Aussage des Zeugen Insp. X wurde dies von der Berufungsbehörde zusätzlich noch mit einem Foto dokumentiert (Aktenstück 11 des Berufungsaktes). Der Zeuge verdeutlichte auch noch die Bestrebung des zuständigen Polizeiinspektionskommandanten die Verteilerkästen zu nummerieren, um die Tatorte bei Anzeigen entsprechend örtlich beschreiben zu können. So konnte anlässlich des Ortsaugenscheins am 3.11.2010 am Verteilerkasten nächst der Stellposition des Pkw die Bezeichnung VT18 durch ein angebrachtes rechteckiges Schild (etwa 5 x 10 cm) festgestellt werden.
Demgegenüber beteuert der Berufungswerber, der wohl an jeder Berufungsverhandlung persönlich teilnahm, sein Fahrzeug etwa vier Meter vor der besagten Örtlichkeit – neben den Betonpflöcken - abgestellt zu haben. Der Zeuge X glaubte dort kein(e) abgestellte(s)n Fahrzeug(e) in Erinnerung zu haben. Er kam jedoch deutlich später als der Berufungswerber und Meldungsleger an diese Örtlichkeit.
Wenngleich auch die Angaben des Berufungswerbers letztlich durchaus glaubwürdig scheinen, immerhin wäre es völlig unlogisch, dass er die Kosten dieses aufwändig angelegte Verfahrens gleichsam „bösgläubig“ in Kauf zu nehmen geneigt wäre.
4.1.1. Dennoch vermag an den beiden Zeugen (Meldungsleger und Abschlepper) hinsichtlich der von ihnen bezeichneten Stellposition des Mercedes Viano, mit dem Kennzeichen X, kein wie immer gearteter Zweifel gehegt werden. So wäre es schlichtweg undenkbar, dass allenfalls durch einen zweifach unterlaufenen Kennzeichenablesefehler (durch X u. X) ein nur wenige Meter entfernt abgestellter farb- und typengleicher anderer Pkw den Gegenstand der Amtshandlung gebildet hätte.
Die einzige Fehlbezeichnung der Fahrzeugfarbe durch den Zeugen X, lässt in Verbindung mit der Bestätigung der Abschleppfirma, die vom Berufungswerber am 29.11.2010 noch beantragt wurde, an der Fahrzeugidentität ebenfalls keine Zweifel aufkommen. Nach einem Jahr scheint eine Erinnerungslücke betreffend die Fahrzeugfarbe durchaus lebensnah, wenngleich das Ereignis als solches noch lebhaft in Erinnerung ist.
Diese Zeugen waren über jeden Verdacht eines Irrtums oder einer abgestimmten Darstellung ihrer Wahrnehmung zur Fahrzeugidentität erhaben.
Die Beantwortung der h. Anfrage vom 29.11.2010 seitens der Firma Autoverleih & Abschleppdienst X GmbH vom 30.11.2010, hatte konkret zum Inhalt, dass am fraglichen Tag nur ein Kraftfahrzeug, nämlich das Fahrzeug des Berufungswerbers mit dem Kennzeichen X um ca. 15.00 Uhr von Herrn X abgeschleppt wurde.
Den Abschleppvorgang an sich, das vorherige seitliche Zurückziehen des Pkw´s in Richtung der freien Fläche neben den Betonpflöcken und das nachfolgende anheben der Vorderachse auf das Abschleppfahrzeug wurde von diesem Zeugen ebenfalls gut nachvollziehbar dargestellt.
Es gilt sohin erwiesen, dass hier das Fahrzeug des Berufungswerbers am Radweg stand und von dort abgeschleppt wurde.
Sollte jedoch dieses KFZ allenfalls von dritter Hand nach vorne geschoben worden sein und sich der Berufungswerber mit seiner – an sich glaubwürdig anmutenden – Verantwortung gutgläubig im Recht wähnen, müsste er sich letztlich den Vorwurf gefallen lassen das Fahrzeug nicht ausreichend gesichert gehabt zu haben.
Diese Eventualität wurde jedoch nicht einmal von ihm selbst ins Spiel gebracht.
5. Darüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht
Nach § 24 Abs.1 StVO 1960 ist das Halten und Parken und Parken (lit.k) u. a. auf Radfahrstreifen, Radwegen und Rad- und Gehwegen verboten.
Das hier der Berufungswerber gegen diese Vorschrift verstoßen hat stützt sich auf das hier umfassend geführte Beweisaufnahme.
Auch der Radweg konnte im Sinne des § 43 StVO als rechtmäßig verordnet und ordnungsgemäß kundgemacht festgestellt bzw. rechtlich qualifiziert werden.
So erwies sich die Auffassung des Berufungswerbers über eine fehlende Verordnung des Radweges bzw. dessen nicht gesetzmäßige erfolgte Kundmachung des Radweges als unbegründet.
Der § 13 der Bodenmarkierungsverordnung, BGBl. Nr. 848/1995 idF BGBl. II Nr. 370/2002 lautet:
„Ein Radfahrstreifen ist durch eine Sperrlinie gegen den benachbarten Fahrstreifen abzugrenzen (Hervorhebung v. hier).
(2) Wenn es die Verkehrsverhältnisse oder die örtlichen Gegebenheiten erfordern, kann an hiefür in Betracht kommenden Stellen oder im Bereich bestimmter Straßen oder Straßenabschnitte entweder die Sperrlinie durch eine Warnlinie unterbrochen oder statt einer Sperrlinie überhaupt eine Warnlinie angebracht werden (Mehrzweckstreifen, § 2 Abs.1 Z7a StVO 1960 in der Fassung der 19. StVO-Novelle).
(3) Der Beginn und der Verlauf eines Radfahrstreifens sind durch wiederholte Markierung mit Fahrradsymbolen entsprechend der Abbildung in Anlage 3 (Anm.: Anlage nicht darstellbar) zu kennzeichnen. Die Abstände der einzelnen Fahrradsymbole haben den örtlichen Gegebenheiten, den Verkehrsverhältnissen sowie den Anforderungen der Verkehrssicherheit zu entsprechen. Das Ende eines Radfahrstreifens ist durch die Schriftzeichenmarkierung „Ende“ (§ 20) anzuzeigen.
6. Zur Strafzumessung ist auszuführen, dass mit € 36,-- die Geldstrafe sehr niedrig bemessen wurde, sodass es keiner weiteren Begründung zur Strafzumessungsdogmatik bedarf, auch wenn diese gegen eine bis dahin verwaltungsstrafrechtlich unbescholtene Person ausgesprochen wird, deren Einkommen von dieser selbst mit immerhin monatlich € 3.000,-- angegeben wird.
Auf das krasse Missverhältnis des hier zu betreibenden gewesenen Verfahrensaufwandes sei abschließend hingewiesen.
7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von € 220,-- zu entrichten.
Dr. B l e i e r