VwSen-240802/2/BP/Gr

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. März 2011, GZ 0043064/2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden) verhängt, weil er es als Inhaber des X im Standort X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass das Personal dieses Cafes, nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen worden sei, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen worden sei und damit nicht dafür sorge getragen worden sei, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafes, welches aus zwei Gasträumen (Obergeschoß, Untergeschoß) bestehe, am 14. Jänner 2010 um 11:05 Uhr nicht geraucht worden sei.

Im Gastraum im Erdgeschoß seien 9 Gäste beim Rauchen beobachtet worden. Die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz komme nicht zur Anwendung, weil aufgrund einer fehlenden baulichen Abtrennung nicht gewährleistet sei, dass der Tabakrauch nicht aus dem ca. 75 m² großen Raucherbereich (Erdgeschoß) in den Nichtraucherbereich (Obergeschoß) dringe.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 13a Abs. 1 Z. 1 iVm § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 3 und § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. I Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 120/2008 genannt.

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde in ihrer Begründung sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als erfüllt an. Die Strafbemessung sei tat- und schuldangemessen erfolgt. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit des Bw, als straferschwerend kein Umstand gewertet.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertretung rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 11. April 2011.

Darin bestreitet der Bw zwar nicht das Vorliegen der objektiven Tatseite, wendet aber ein, dass ihn kein Verschulden treffe, da er, bis zum Zeitpunkt der Kontrolle durch das Amtsorgan am Tattag, in der Meinung gewesen sei, dass bei seinem Cafe-Restaurant durch die Trennung der Gasträume in Obergeschoß und Untergeschoß die gesetzlich normierte bauliche Trennung vorgelegen habe. Er habe ursprünglich auch gedacht, dass allfällige Maßnahmen bis zum 30. Juni 2010 gesetzt werden könnten und im Übrigen sofort nach der Beanstandung den Einbau eines entsprechenden Schnelllauftores veranlasst.

Sollte dieser Schuldausschließungsgrund nicht anerkannt werden, fordert der Bw eine Herabsetzung des Strafausmaßes in Anbetracht dessen, dass das Verschulden jedenfalls gering sei und er sofort auf die Beanstandung reagiert habe.

Abschließend wird der Antrag gestellt:

1. das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass dieses behoben werde und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG eingestellt werde;

2. in eventu die verhängte Strafe gemäß § 51 Abs. 4 VStG herabzusetzen bzw. gänzlich nachzusehen.

2.1. Mit Schreiben vom 15. April 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da im vorliegenden Fall der Sachverhalt völlig klar und unbestritten ist, im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, bloß die Klärung einer Rechtsfrage vorzunehmen ist und kein darauf gerichteter Parteienantrag vorliegt, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG unterbleiben.

2.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. I Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 leg. cit. gegen eine der im § 13c Abs. 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Gemäß § 13a. Abs. 1 leg. cit. gilt, unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13, Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2.der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

Gemäß § 13a Abs. 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Gemäß § 13a Abs. 3 leg. cit. gilt das Rauchverbot gemäß Abs. 1 ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1.der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2.sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

Das Rauchen darf gemäß Abs. 4 leg. cit. jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4.im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

Gemäß § 13a Abs. 5 Tabakgesetz dürfen werdende Mütter in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

Gemäß § 13c. Abs. 1 Tabakgesetz haben die Inhaber von

1.Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß § 13c Abs. 2 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1.in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2.in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3.in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7.der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

3.2. Im hier zu beurteilenden Fall bestreitet der Bw keineswegs das Vorliegen des objektiven Tatbestandes, weshalb sich diesbezüglich eine nähere Erörterung erübrigt.

Die objektive Tatseite ist somit als gegeben anzusehen.

Allerdings wendet der Bw ein nicht schuldhaft gehandelt zu haben.

3.3. § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzu­nehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Im vorliegenden Fall macht der Bw geltend, dass er – wenn auch irrig der Meinung gewesen sei, dass aufgrund der Tatsache, dass in seinem Lokal eine Trennung der Gasträume in Obergeschoß und Erdgeschoß bestanden habe, damit auch schon die in § 13a Abs. 2 Tabakgesetz geforderte räumliche Trennung gegeben wäre, weshalb er geglaubt habe, sich auf die Ausnahmeregelung zurecht stützen zu können. Darüber hinaus habe er angenommen, dass die Frist für bauliche Maßnahmen bis 30. Juni 2010 laufen würde.

Dem ist entgegen zu halten, dass er bei sorgfältiger Erkundigung leicht die tatsächlich vom Gesetz normierten Anforderungen hätte in Erfahrung bringen können. Als Lokalbetreiber wäre er auch dazu verpflichtet gewesen. Dass er dieser Erkundigungspflicht nicht nachkam, muss als schuldhaft, wenn auch nicht in hohem Maß angesehen werden. Dass es sich um eine bloße Sorgfaltswidrigkeit gehandelt hat, wird dadurch dokumentiert, dass der Bw – in Kenntnis der gesetzlichen Anforderungen – umgehend die entsprechenden Maßnahmen veranlasste, indem er ein Schnelllauftor einbauen ließ. Somit ist nun die bauliche Trennung im Sinne des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz gegeben.

Dennoch ist dem Bw ein Schuldentlastungsbeweis nicht völlig gelungen, weshalb auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite (leichte Fahrlässigkeit) auszugehen ist.

3.4.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung (vgl. ua. VwGH vom 28. November 1966, 1846/65), die nach dem vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwGH vom 13. Dezember 19971, Slg. 8134 A). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit genannten wie z.B. das Verschulden oder die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die § 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Je mehr ein Täter Pflichten durch seine Handlung verletzt hat, je reiflicher er seine Tat überlegt hat, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat, ist gemäß Abs. 3 leg cit. relevant. Besondere Milderungsgründe liegen ua. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

3.4.2. Im Rahmen der Strafbemessung wertete die belangte Behörde lediglich die bisherige Unbescholtenheit des Bw als mildernd; als erschwerend führte sie keinen Umstand an.

Hiezu ist festzuhalten, dass die grundsätzliche Geständigkeit des Bw, aber insbesondere sein offensichtliches – wenn auch nachträgliches – Bemühen um die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes von der belangten Behörde nicht bei der Strafbemessung berücksichtigt wurden, was jedoch im Licht der obigen Darstellungen jedenfalls geschehen hätte müssen. Darüber hinaus liegt – wie oben gezeigt – das Verschulden in nicht beträchtlichem Umfang in Form eines nicht die Schuld ausschließenden Irrtums vor, was bei der Beurteilung ebenfalls in Betracht zu ziehen ist.

In diesem Sinne war das Strafausmaß herabzusetzen. Korrespondierend führte dies auch zur Reduktion des Beitrags zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde.

3.4.3. Eine Anwendung des § 21 VStG und damit verbunden ein Absehen von der Strafe kam aber alleine schon aufgrund des Nicht-Vorliegens der unbedeutenden Folgen der Übertretung für die vom Gesetzeswillen geschützten Gäste (Nicht-Raucher) nicht in Betracht, zumal dieses Tatbestandselement kumulativ zu einem geringfügigen Verschulden bestehen müsste, um die Norm des § 21 VStG in Anwendung zu bringen.

3.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree