VwSen-100766/10/Br/La

Linz, 09.11.1992

VwSen - 100766/10/Br/La Linz, am 9. November 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Einzelmitglied Dr.Bleier über die Berufung des Herrn G G, R, H, vertreten durch Rechtsanwälte D und D, S, G vom 7. August 1992, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 21. Juli 1992, VerkR-96/10.656/1992-Kü, wegen der Übertretungen nach § 7 Abs.2, § 13 Abs.1 iVm. § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 verhängten Strafe, zu Recht:

I. Hinsichtlich des Punktes 3) des angefochtenen Straferkenntnisses wird der Berufung insofern Folge gegeben, als eine E r m a h n u n g erteilt wird.

Diesbezüglich entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Hinsichtlich des Punktes 2) wird der Berufung keine Folge gegeben. Das Straferkenntnis wird sowohl hinsichtlich der Schuld- als auch der Straffrage bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat betreffend 2) zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von 100 S (20% der verhängten Geldstrafe) zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 13 Abs.1, § 7 Abs.2 der Straßenverkehrsordnung, BGBl.Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 615/1991 - StVO iVm. § 99 Abs.3 lit.a StVO; § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991 - AVG, iVm. § 19, § 21 Abs.1, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl.Nr. 52/1991 - VStG.

Zu II.: §§ 1) 65 VStG, 2) 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Straferkenntnis vom 21. Juli 1992 über den Berufungswerber wegen der ihm angelasteten Übertretung der § 5 Abs. 2 iVm. § 99 Abs.1 lit.b der Straßenverkehrsordnung, BGBl.Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 615/1991 - StVO, § 7 Abs.2 StVO und § 13 Abs.1 StVO iVm. § 99 Abs.3 lit.a StVO Geldstrafen von 1.) 13.000 S, 2.) 500 S und 3.) 300 S im Nichteinbringungsfall 1.) 13 Tagen, 2.) 12 Stunden und 3.) 8 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 21.2.1992 um 02.03 Uhr auf dem Gendarmerieposten H 1.) die von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht verlangte Alkomatentestprobe verweigert habe, obwohl aufgrund der festgestellten Alkoholisierungssymptome, wie starke Rötung der Augenbindehäute, starken Alkoholgeruchs aus dem Mund und veränderte, zum Teil lallende Sprache vermutet werden habe können, daß der Berufungswerber am selben Tage gegen 01.45 Uhr im Ortsgebiet von H den PKW mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, 2.) habe der Berufungswerber im Ortsgebiet von H am 21.2.1992 gegen 01.45 Uhr mit dem PKW mit dem Kennzeichen im Ortsgebiet auf der L Straße in Fahrtrichtung G Landesstraße fahrend auf der Höhe des Objektes L Straße Nr. 35 in der dort befindlichen unübersichtlichen Linkskurve nicht am rechten Fahrbahnrand gefahren, zumal der Berufungswerber mit dem von ihm gelenkten PKW im Bereich der Fahrbahnmitte und zum Teil auch auf der linken Fahrbahnhälfte in Fahrtrichtung gesehen, gefahren (gemeint wohl den PKW dort gelenkt); 3.) sei der Berufungswerber im Bereich der Kreuzung der G Landesstraße mit der R Landesstraße (N Kreuzung) nach links im kurzen Bogen von der G Landesstraße in die R Landesstraße eingebogen; Gegen die Punkte 4.) bis 6.) wurde keine Berufung erhoben.

1.1. Hiezu führte die Erstbehörde im wesentlichen begründend aus, der Beweis für die Übertretungen ergebe sich aus der Anzeige, den zeugenschaftlichen Angaben der Meldungsleger sowie der eigenen Angaben des Berufungswerbers. Es sei das Fahren im Bereich eines Fahrverbotes, die Nichteinhaltung der im Führerschein enthaltenen Auflagen und das Nichtmitführen des Führerscheines nicht bestritten worden. Auch sei die Verletzung des Rechtsfahrgebotes nie bestritten worden. Die Angaben warum der Alkomat nicht funktioniert habe seien nicht nachvollziehbar gewesen, da beide Genarmeriebeamte angegeben hätten, daß bei jedem Blasversuch am Alkomaten die entsprechende Fehlanzeige aufgeleuchtet habe. Auch der Einwand, daß die Beamten während des Blasens keinen Sichtkontakt mit ihnen gehabt hätten, sei durch die Angaben der Beamten widerlegt. Eine Verweigerung sei laut Judikatur des VwGH 28.6.1989, ZVR 1990/1967 ein Verhalten des Untersuchten, das ein Zustandekommen eines gültigen Meßergebnisses verhindere. Auf Grund der Sachverhaltsfeststellungen sei die Übertretung eine erwiesene.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig gegen die Punkte 1.) bis 3.) Berufung erhoben. Er führt hiezu sinngemäß aus, er bestreite mit Ausnahme der Punkte 4.) bis 6.) aus, die ihm zur Last liegenden Übertretungen. Es bedürfe hier keiner besonderen konkreten Bestreitung dieser Vorwürfe, insbesondere auch deswegen, weil ja die noch in der Ladung zur mündlichen Verhandlung im Verwaltungsstrafverfahren vom 28.2.1992 ihm (dem Beschuldigten) gemachten Vorwürfe 3.) und 4.) weggefallen seien und konnte dies ja nur aufgrund des Umstandes sein, daß hier der Beschuldigte objektiv aufzeigen konnte, daß die Angaben der erhebenden Gendarmeriebeamten falsch sein hätten müssen. Das aber die Erstbehörde hinsichtlich der als erwiesen angenommenen Punkte sich doch auf die Anzeigeangaben stütze und diese als richtig erachte, sei in diesem Zusammenhang geradezu paradox. Im gegenständlichen Strafverfahren gehe es darum, wessen Angaben die Behörde folge, um die Beweiswürdigung; hier hätte die Behörde eben im Zweifel zugunsten des Beschuldigten ausgehen müssen und zum Ergebnis kommen müssen, daß der inkriminierte Sachverhalt nicht vorliege und das Verfahren sohin einzustellen gewesen wäre. Hiefür sprächen mehrere Argumente; a) in der Anzeige sei unter "Darstellung der Tat" dem Beschuldigten vorgeworfen worden, er habe im Ortsgebiet H mehrere Geschwindigkeitsüberschreitungen begangen. Die Geschwindigkeiten seien vom Tacho des Gendarmeriefahrzeuges abgelesen worden. Die Straßenverhältnisse seien von den Beamten als schwierig, teilweise mit Eis und Schnee bedeckt bezeichnet worden. In der Einvernahme am 29.4.1992 habe Insp. K jedoch von trockenen und freien Fahrspuren gesprochen. Diesbezüglich habe die Erstbehörde keine Feststellungen getroffen, offenbar habe sie den Angaben des Beamten diesbezüglich selbst nicht geglaubt.

b) ein offenbarer Widerspruch liege auch darin, ob der Beschuldigte sich bei seiner ersten Anhaltung vorerst geweigert habe zum Gendarmerieposten H zwecks Durchführung eines Alkotests mitzukommen. Dies sei in der Anzeige noch behauptet worden, doch habe dies der einvernommene Gendarmeriebeamte Insp. K stark abgeschwächt, indem er ausdrücklich erklärt habe, er hätte nach der Anhaltung dem Beschuldigten kurz den Sachverhalt geschildert und ihn aufgefordert, zur Abgabe eines Alkotestes mitzukommen und wäre dies sodann in einer Minute erledigt gewesen. Der Beamte der sonst äußerst penibel alles geschildert gehabt hätte, erwähnte von einer vorerstigen Verweigerung zum Gendarmerieposten mitzukommen nichts mehr. Dennoch sei von der Erstbehörde im bekämpften Straferkenntnis festgestellt worden, der Beschuldigte habe sich vorerst geweigert auf den Posten zu kommen. Dies ohne auf den bestehenden Widerspruch einzugehen.

c) Der Beschuldigte habe immer bestritten und bestreite nach wie vor, daß er den Alkomattest dadurch verweigert hätte, indem er beim Blasen die Öffnung des Mundstückes des Alkomaten mit der Zunge zugehalten hätte. Dazu führe er aus, daß zu diesem Zeitpunkt (gemeint wohl das Beatmen des Gerätes) kein Blickkontakt mit dem erhebenden Beamten bestanden hätte. Dies werde von diesem zwar bestritten und vermeine die Erstbehörde, das Zuhalten des Mundstückes sei auch akustisch feststellbar gewesen. Dies sei aber von keinem Gendarmeriebeamten behauptet worden. Dies habe die Behörde offenbar aus "Sicherheitsgründen" noch zur Dartuung der Beweiswürdigung angeführt, da es ja vielleicht sein könne, daß die Angaben des Beschuldigten tatsächlich richtig seien (insbesonders auf Grund der Widersprüchlichkeiten der Gendarmeriebeamten).

d) der Beschuldigte habe vorgebracht, bei Fahrtantritt keineswegs gerötete Augenbindehäute und einen starken Alkoholgeruch gehabt zu haben und diesbezüglich er sich auf W F berufen hätte. Die Erstbehörde sei diesem Beweisantrag nicht nachgekommen. Die Einvernahme wäre jedoch wesentlich gewesen, da der Beschuldigte überhaupt bestreite Symptome gehabt zu haben, welche die Gendarmeriebeamten ermächtigt hätten den Test zu verlangen. Der Konsum von 1/3 l Bier und 2-3 Cappy-Campari rechtfertigten die Annahme nicht, daß darin Alkoholisierungsymptome zu finden seien. Würde man schließlich von den nicht überzeugenden Angaben hinsichtlich Alkoholisierungsymptome ausgehen, wäre es jedoch verwunderlich, daß beim Beschuldigten kein schwankender Gang vorgelegen hätte.

e) Weiters würde auch noch auf die Stellungnahme vom 1.6.1992 c) verwiesen. Es sei offensichtlich eine Fehleinschätzung bei den Gendarmeriebeamten vorgelegen, da die Schilderungen in der Zeugenaussage eine ganz andere Darstellung geben würden als dies in der Anzeige der Fall sei. Aus diesen Gründen wurde die Einstellung beantragt, in eventu sei das angefochtene Erkenntnis aufzuheben und zur Neudurchführung an die Erstbehörde zu verweisen.

3. Die Erstbehörde hat die Berufung mit dem Verfahrensakt vorgelegt. Es ist somit die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich als erforderlich, da es sich um eine volle Berufung handelt (§ 51e Abs.1 VStG). Hinsichtlich des Punktes 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Diesbezüglich ergeht unter der Geschäftszahl 100767 ein gesonderter Bescheid.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, Zl.: VerkR-96/10.656/1992-Kü, sowie durch Beweisaufnahme in der gemäß § 51e Z.1 VStG anberaumten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch die Vernehmung der die Amtshandlung führenden Gendarmeriebeamten K und E als Zeugen und des Berufungswerbers als Verfahrenspartei.

4.1. Der Zeuge Gruppeninspektor K gibt wie schon in der Meldung und auch vor der Erstbehörde dargelegt vor dem Verwaltungssenat an, er sei im Bereich der L Straße (Wohnhaus W), in der dort befindlichen unübersichtlichen Linkskurve hinter dem Angezeigtenfahrzeug nachgefahren, wobei dieses sichtbar, wenn auch nur kurze Zeit, die linke Fahrbahnhälfte benützt hatte. Dies dürfte sich auf eine Wegstrecke von ca. 40 Metern erstreckt haben. Wäre ein Gegenverkehr gewesen, so wäre ein Unfall wahrscheinlich gewesen. Bei der Einmündung von der Landesstraße in die R ist die Linkskurve dann geschnitten worden (Seite 7 des Tonbandprotokolls). Diese Angabe ist glaubwürdig und den Denkgesetzen entsprechend nachvollziehbar. Der Verwaltungssenat geht davon aus, daß diesbezüglich ein Wahrnehmungsfehler auszuschließen ist. Der Berufungswerber vermeinte diesbezüglich befragt, daß er glaube nicht links gefahren zu sein. Er könne sich jedoch nicht mehr konkret daran erinnern. Diese Verantwortung muß als Schutzbehauptung angesehen werden.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat hiezu erwogen: Gemäß § 7 Abs.2 hat insbesonders in unübersichtlichen Kurven vor Fahrbahnkuppen, bei ungenügender Sicht u.a.m. der Lenker eines Fahrzeuges am rechten Fahrbahnrand zu fahren. Diese Verpflichtung setzt das Vorliegen einer konkreten Gefahr nicht voraus.

5.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

5.2. Die Übertretung wegen § 13 Abs. 1 StVO ist angesichts der Begehung zur Nachtzeit von geringem Verschulden umfaßt zu sehen. Es erscheint in diesem Zusammenhang mit keinen nachteiligen Folgen verbunden gewesen zu sein, wenn ein Kraftfahrzeuglenker die Kurve in der Wahl der Fahrlinie "gleichsam begradigt bzw. entschärft". Sohin erscheint sowohl aus Gründen der General- als auch der Spezialprävention eine Ermahnung zu genügen um dem Strafzweck gerecht zu werden. Diese Betrachtung trifft jedoch keinesfalls für das Befahren der linken Fahrbahnhälfte auf einer unübersichtlichen Straßenstrecke zu. Diesbezüglich ist der objektive Unrechtsgehalt als durchaus bedeutend zu erachten. Die verhängte Strafe war in diesem Punkt unter Berücksichtigung der sonstigen Strafzumessungsgründe angemessen zu erachten. Der diesbezüglichen umfangreichen Begründung durch die Erstbehörde vermag sich der Verwaltungssenat inhaltlich anzuschließen. Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

6. Der Ausspruch (II.) betreffend die Verfahrenskosten gründet in den bezogenen Gesetzesstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.Ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r