Linz, 10.12.1992
VwSen - 100767/2/Br/La Linz, am 10. Dezember 1992 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Wegschaider, dem Berichter Dr. Bleier und dem Beisitzer Dr. Guschlbauer über die Berufung des Herrn G G, R, H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. S und Dr. S, S, G vom 7. August 1992 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 21. Juli 1992, VerkR-96/10.656/1992-Kü, (zu Faktum 1) zu Recht:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.
II. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren hat der Berufungswerber als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren 2.600 S (20 % der verhängten Strafe) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.
Rechtsgrundlage: § 5 Abs.2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), BGBl.Nr. 159, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 615/1991 iVm. § 99 Abs.1 lit.b - StVO 1960; § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm. § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Straferkenntnis vom 21.Juli 1992 unter Faktum 1 über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm. § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 13.000 S, im Nichteinbringungsfall 13 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 21.2.1992 um 02.03 Uhr auf dem Gendarmerieposten H die von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht verlangte Atemluftuntersuchung mittels Alkomat verweigert habe, obwohl aufgrund der festgestellten Alkoholisierungssymptome, wie starke Rötung der Augenbindehäute, starken Alkoholgeruch aus dem Mund und veränderte, zum Teil lallende Sprache, vermutet werden habe können, daß der Berufungswerber am selben Tage gegen 01.45 Uhr im Ortsgebiet von H den PKW mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.
2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig Berufung erhoben. Er führt hiezu sinngemäß zu Faktum 1 aus, mit Ausnahme der Punkte 4. bis 6. die ihm zur Last gelegte(n) Übertretung(en) zu bestreiten. Es hätte nicht die Voraussetzung für die Aufforderung zur Leistung der Atemluftuntersuchung bestanden. Die Angaben der Meldungsleger seien widersprüchlich und die Beweiswürdigung sei unschlüssig. Unrichtig wäre, daß er beim Blasen mit der Zunge das Mundstück des Schlauches zum Alkomaten zugehalten hätte.
3. Die Erstbehörde hat die Berufung mit dem Verfahrensakt vorgelegt. Es ist somit die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat (Faktum 1), da eine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, durch eine Kammer zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich als erforderlich, da es sich um eine volle Berufung handelt (§ 51e Abs.1 VStG).
4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, Zl.: VerkR-96/10.656/1992-Kü, sowie durch Vernehmung in der gemäß § 51e Z.1 VStG anberaumten öffentlichen mündlichen Verhandlung der die Amtshandlung führenden Gendarmeriebeamten K und E als Zeugen und des Berufungswerbers als Verfahrenspartei. Ebenfalls wurde der E betreffend den beim GP-H in Verwendung stehenden Alkomat beigeschaft bzw. eingesehen.
4.1. Hinsichtlich der Punkte 2) u. 3) des angefochtenen Straferkenntnisses ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Diesbezüglich ergeht unter Geschäftszahl VwSen-100766 ein gesonderter Bescheid.
4.2. Es ist sohin als erwiesen anzusehen, daß die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat durch den Berufungswerber dadurch verweigert wurde, indem die Blasvorgänge ganz bewußt so gestaltet worden sind, daß ein gültiges Meßergebnis nicht zustandekommen konnte.
Nach Aussage des Zeugen Gruppeninspektor K blies der Berufungswerber für den Beamten sicht- und hörbar "nur kurz und stoßweise in das Röhrchen hinein". Dabei stand der Beamte unmittelbar beim Berufungswerber. Nach Abbnahme des Schlauches vom Alkomaten blies der Berufungswerber jedoch ganz normal in das Röhrchen. Der Schlauch wurde zwecks Übung des Blasvorganges abgenommen, um am Mundstück den Blasvorgang zu simulieren. Als der Schlauch wieder aufgesetzt wurde, erfolgte die Beblasung wieder stoßweise, wobei das Röhrchen mit der Zunge offenbar zugehalten wurde, sodaß durch das Aufblasen der Backen der Eindruck entstehen sollte, daß trotz großer Bemühung ein Ergebnis nicht zustande zu bringen ist und dadurch eine Funktionsunfähigkeit des Gerätes glaubhaft werden sollte.
Die Angaben des Zeugen vermochten im Hinblick auf die inhaltliche Richtigkeit der Anzeigeangaben zu überzeugen. Zu überzeugen vermochte der Zeuge auch hinsichtlich seiner fachlichen Befähigung betreffend die Bedienung des Alkomaten. Das Vorbringen des Zeugen K wirkte lebhaft und war den Denkgesetzen entsprechend gut nachvollziehbar.
Eine mangelnde Funktionsfähigkeit des Alkomaten kann schon dadurch ausgeschlossen werden, weil das Gerät zuletzt am 18.9.1991 kalibriert und geeicht worden war und vor gegenständlichem Einsatz in der Zeit vom 27.10.1991 bis 19.2.1992 insgesamt sechs Atemlufttests mit diesem Gerät ordnungsgemäß durchgeführt worden waren. Der diesbezügliche Eichschein wurde beigeschafft und liegt beim Akt. Nach verfahrensgegenständlicher Atemluftmessung fand die nächste ebenfalls ordnungsgemäß am 7.3.1992 statt.
4.2.1. Das Vorbringen des Berufungswerbers anläßlich seiner Vernehmung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat war nicht überzeugend. Er vermochte in der Regel nicht spontan auf die an ihn gestellten Fragen zu antworten. Es war nicht unschwer zu erkennen, daß er bemüht war und Mühe hatte, seine Verteidigungslinie zu erhalten. Seine Verantwortung war daher als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
4.3. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat hiezu erwogen:
4.3.1. Da ein gültiges Meßergebnis nicht erzielt worden war, war der vorliegende Sachverhalt nur unschwer den zitierten Tatbeständen zu subsumieren.
Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Laut Absatz 2a leg.cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt entweder a) mit einem Gerät, das nur den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol ergibt, oder b) mit einem Gerät, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt, vorzunehmen.
Im Sinne dieser Bestimmung genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung. Der Geruch nach Alkohol rechtfertigt bereits die Annahme einer derartigen Vermutung und damit die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht. Auch ein Verhalten des Untersuchten, daß das Zustandekommen der mittels Atemalkoholmeßgerät durchgeführten Untersuchung verhindert, gilt als Verweigerung der Atemluftprobe (VwGH 19.6.1991, 91/02/0024; in ZfVB 1992/4 Nr. 1608).
Da bereits das Vorliegen eines Indizes einer solchen Beeinträchtigung, z.B. eine nach Alkohol riechende Atemluft die Verpflichtung zur Leistung des "Alkotests" auslöst (VwGH 23.10.1967, 582/67, ZVR 1968/177, StVO Benes Messiner (kommentierte Ausgabe), 8. Auflage, Seite 153, E 129), war der Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen W F zur Klärung der Frage, ob beim Berufungswerber denn tatsächlich gerötete Augenbindehäute bestanden hatten, nicht zielführend. Ganz abgesehen davon würde wohl kein Mensch, ohne darauf spezifisch zu achten, nach Monaten in der Lage sein, sich an solche Details zu erinnern und eine derartige Frage zu beantworten in der Lage sein.
5. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen deren Schutz die Strafdrohung dient sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden. Die von der Erstbehörde verhängten Strafsätze sind daher keinesfalls zu hoch bemessen. Ist es doch gerade diese Art der Mißachtung von Verkehrsvorschriften, welche eine der häufigsten Unfallursachen ist. Da der Berufungswerber im Hinblick auf die Übertretung gemäß § 5 StVO bereits einschlägig vorgemerkt ist, bringt er zum Ausdruck, daß er sich mit gegenständlich geschütztem Rechtsgut in der Praxis nur mangelhaft zu identifizieren vermag. Dies war sehr wohl als straferschwerend zu werten, während demgegenüber kein mildernder Umstand zur Beurteilung vorlag. Sohin ist bei einem von 8.000 S bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen und bei als durchschnittlich anzusehenden Einkommens- und allseitigen Verhältnissen das von der Erstbehörde verhängte Strafausmaß eher als gering zu bezeichnen.
Diese Strafe erscheint nicht zuletzt auch aus Gründen der Spezialprävention erforderlich zu sein und möge sie als solche den Berufungswerber künftighin von derartigen Übertretungen abhalten und ihm den Unrechtsgehalt dieser Verhaltensweisen und die damit verbundene negative Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit zur Einsicht gelangen lassen.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.Ö. Verwaltungssenat:
Dr. Wegschaider
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