VwSen-252600/2/SR/Mu/Ba

Linz, 16.05.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, x, vertreten durch Wirtschaftstreuhänder x, Steuer- und Unternehmensberater, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 24. August 2010, Zl. SV96-303-2010, wegen einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 36,50 Euro. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:§§ 19, 24, und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

Zu II.: § 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 24. August 2010, Zl. SV96-303-2010, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

„Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, am 15.09.2009, Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer – gemeinsam (im Verbund) mit anderen Dienstnehmern der Firma x – in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 19,00 pro Stunde), auf dem Parkplatz des Einkaufs­zentrums x, Wels-West, mit Ausbesserungsarbeiten (Auffüllen von Schlag­löchern mit Schotter) beschäftigt. Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsge­bundenheit. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

 

Dieser Sachverhalt wurde im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels am 15.09.2009 um 11.20 Uhr am Parkplatz der SCW Wels, Wels-West, festgestellt, bei der Herr x bei der Ausübung seiner Tätigkeit betreten wurde.

 

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen und, da Sie für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten keinen Bevollmächtigten bestellt haben, diese Ordnungswidrigkeit auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.“

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 111 iVm. § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 73 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat vom Finanzamt Grieskirchen-Wels, KIAB, mit Strafantrag vom 28. September 2009 angezeigt und in der Folge das Verwaltungsstrafverfahren durch den Magistrat der Stadt Linz als die zum Tatzeitpunkt örtlich zuständige Behörde mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Oktober 2009 eingeleitet worden sei. In der Folge habe der Vertreter des Bw am 3. November 2009 Akteneinsicht genommen und zur Abgabe einer Stellungnahme um Fristverlängerung ersucht, die ihm bis zum 30. November 2009 gewährt worden sei. Da er allerdings innerhalb dieser erteilten Frist keine Stellungnahme abgegeben habe, sei das Strafverfahren ohne seine Anhörung durchgeführt worden. Schließlich sei das Verwaltungsstrafverfahren von dem Magistrat der Stadt Linz mit Schreiben vom 5. Februar 2010 gemäß § 27 VStG an die zuständige Behörde abgetreten worden, weil in der Zwischenzeit gemäß § 111 Abs. 5 ASVG rückwirkend die örtliche Zuständigkeit auf die Bezirks­verwaltungsbehörden übergegangen sei.

 

Zur rechtlichen Beurteilung hält die belangte Behörde nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften fest, dass auf Grund der Aktenlage der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei. Nach Ansicht der belangten Behörde sei kein Werkvertrag vorgelegen, sondern habe diese beschäftigte Person unselbst­ständige Tätigkeiten für den Bw ausgeübt, weil er zum einen im Verbund mit anderen Dienstnehmer gearbeitet und zum anderen für seine Tätigkeit Arbeits­mittel des Bw verwendet habe. Auch sei diese Person zeitlich und organisatorisch dem Bw unterstellt gewesen und mit dem Firmenfahrzeug des Dienstgebers zur Baustelle gefahren.

 

Unter Hinweis auf § 5 VStG wird hinsichtlich des Verschuldens ausgeführt, dass für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge. Die Tatsache, dass der Bw der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge geleistet habe, werte die belangte Behörde als Beweis dafür, dass der Bw der ihm zur Last gelegten Verwaltungs­übertretung nichts entgegenzuhalten gehabt habe.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- und Erschwerungsgründe hervorgekommen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen. Die Verhängung der Mindeststrafe wurde als ausreichend angesehen.

 

2. Gegen dieses dem Bw am 8. September 2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 17. September 2010 – und damit rechtzeitig – bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

 

Darin bringt der Vertreter des Bw zunächst vor, dass nicht zutreffe, dass bis zur Fristverlängerung am 30. November 2009 keine Stellungnahme abgegeben worden sei. Mit Einschreiben vom 27. November 2009 sei eine Stellungnahme an die damals zuständige Behörde zu den Zahlen 0010303/2009 und 0043995/2009 eingebracht worden. Daraufhin sei das Strafverfahren zur ersteren Zahl ein­gestellt worden. Als Beweis dafür wird in Kopie der Nachweis des Einschreibens vom 27. November 2009 (RR247927739AT) mit Poststempel vom selben Tag zur fristgerecht eingebrachten Stellungnahme vorgelegt.

 

In diesem Zusammenhang wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf diese Stellungnahme verwiesen. Zusammenfassend wird weiters ausgeführt, dass in diesem Fall kein Dienstverhältnis vorgelegen sei, weil eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nicht gegeben war. Die im Spruch angeführte Person sei ein gewerberechtlich registrierter Unternehmer in der Slowakei und habe im Vorhinein vertraglich vereinbart, dass er bestimmte selbstständige abgrenzbare Subaufträge auf eigenes wirtschaftliches Risiko übernehme. Er habe keine Weisungen erhalten bzw. einzuhalten gehabt. Auch sei er weder an bestimmte Dienst- und Urlaubszeiten gebunden noch sei er zu einer persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen. Im konkreten Fall sei unmissver­ständlich ein Werkvertrag vorgelegen. Die Umstände, dass diese Person mit dem Firmenfahrzeug zur Baustelle mitgefahren sei und sich gelegentlich Werkzeug ausgeborgt habe, ändern daran nichts. Darüber hinaus wird festgestellt, dass die belangte Behörde ohne nähere Begründung und ohne Beweis von einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis ausgegangen sei. Weder die Strafbehörde noch das zuständige Finanzamt haben sich mit der Dauer und das Ausmaß der Beschäftigung auseinandergesetzt. Es sei lediglich festgestellt und im Spruch festgehalten worden, dass diese beschäftigte Person als Stundenlohn 19 Euro erhalten habe. Es sei aber kein Nachweis erbracht worden, inwieweit die Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 Z. 1 und Z. 2 ASVG überschritten worden sei, um beurteilen zu können, ob eine vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vorgelegen sei.  Daher sei mangels dieser Feststellung die Tatbestandsmerkmale zur Strafverfolgung gemäß § 33 Abs. 1 und 1a i.V.m. § 111 ASVG nicht vollständig verwirklicht.

 

Es wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Vorlageschreiben vom 27. September 2010 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. SV96-303-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungs­relevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3.3. Aus der Aktenlage ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt:

 

In der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen-Wels vom 28. September 2009, FA-GZ. 054/76133/22/2009, mit der enthaltenen Formulierung „für: Finanzamt Linz“, wird Herr x einer Verwaltungsübertretung nach dem ASVG verdächtigt, weil im Zuge einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz und § 89 Abs. 3 EStG von Organen dieses Finanzamtes am 15. September 2009 um 11.20 Uhr am Parkplatz eines Einkaufszentrums in Wels festgestellt wurde, dass die im Spruch angeführte Person bei Ausbesserungs­arbeiten angetroffen wurde, ohne vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung angemeldet gewesen zu sein.

 

Weiters wird darin festgehalten, dass diese namentlich genannte Person im Verbund mit vier weiteren Dienstnehmern gearbeitet habe. Allerdings gab der Bw hinsichtlich des gegenständlichen Dienstnehmers an, dass es sich bei diesem um einen selbstständig erwerbstätigen Arbeitnehmer auf Werkvertragsbasis gehan­delt habe. Der Werkvertrag sei bereits cirka im Februar 2009 abgeschlossen worden. In diesem sei vereinbart worden, dass diese Arbeitskraft erst angefordert werde, wenn diese benötigt wird. Als Entlohnung sei ein Stundenlohn von 19 Euro vereinbart worden. Als Beweis dafür habe der betroffene Beschäftigte eine Rechnung mit Mehrwertsteuerausweis vorgelegt. Darüber hinaus habe der Bw im Rahmen seiner Einvernahme angegeben, dass diese Person mit dem Firmenfahrzeug mitgefahren sei. Das Werkzeug, welches für die Ausbesserungsarbeiten benötigt worden sei, sei vom Bw zur Verfügung gestellt worden.

 

Dieser Anzeige wurden unter anderem in Kopie die mit dem Bw aufgenommene Niederschrift und ein Aktenvermerk sowie ein Identitätsnachweis der gegen­ständlichen beschäftigten Person und Fotos beigelegt.

 

Im beigelegten Aktenvermerk vom 15. September 2009 wurde zudem der genaue Ablauf der gegenständlichen Amtshandlung mit dem Bw und der angetroffenen Dienstnehmer festgehalten. Unter anderem geht daraus auch hervor, dass die im Spruch angeführte Person im Rahmen der gegenständlichen Kontrolle selbst angegeben hatte, dass „bereits alles bei der letzten Kontrolle bekannt gegeben wurde“.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Oktober 2009 hatte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz dem Bw die ihm angelastete Tat zur Last gelegt und ihm Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

 

In weiterer Folge geht aus dem Aktenvermerk vom 3. November 2009 hervor, dass der Vertreter des Bw an diesem Tag in den Akt eingesehen hat und ihm für die Abgabe seiner Stellungnahme eine Fristverlängerung bis zum 30. November 2009 gewährt wurde.

Schließlich wurde vom Magistrat der Stadt Linz mit Schreiben vom 5. Februar 2010 der Verwaltungsstrafakt an die gegenständliche Bezirksverwaltungsbehörde abgetreten, weil in der Zwischenzeit gemäß § 111 Abs. 5 ASVG rückwirkend die örtliche Zuständigkeit auf die Bezirksverwaltungsbehörden übergegangen ist.

 

Daraufhin erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 24. August 2010.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd. Art. I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

4.2. Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes solche Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn

     a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

     b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

     c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

     d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfonds-Gesetzes handelt.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft gemäß den Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG ist im Zuge der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorlag bzw. überwogen hat, primär maßgeblich, ob eine Bindung des Arbeitenden an vom Dienstgeber vorgegebene Ordnungsvorschriften bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse sowie eine persönliche Arbeitspflicht vorlag (vgl. z.B. VwGH v. 17. September 1991, Zl. 90/08/0152); soweit danach keine abschließende Beurteilung möglich ist, kann im Zuge der Beurteilung des Gesamtbildes darüber hinaus auch auf sekundäre Kriterien – wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder Weisungsrechte des Dienstgebers bezüglich des Arbeitsverfahrens – abgestellt werden (vgl. z.B. VwSlg 11361 A/1984). Im Ergebnis genügt es für die Annahme des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit, wenn der Arbeitende durch die Beschäftigung während dieser Zeit so in Anspruch genommen wird, dass er selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde (vgl. VwGH v. 27. November 1990, Zl. 89/08/0178).   

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. VwGH v. 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269).

 

Unter „Entgelt“ sind nach § 49 Abs 1 ASVG jene Geld- und/oder Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund  des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Kranken­versicherungspflicht sind nach § 5 Abs 2 leg cit u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

 

Gemäß § 5 Abs 2 ASVG galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 27,47 Euro, insgesamt jedoch höchstens 357,74 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 357,74 Euro gebührte (vgl. Kundmachung vom 30. September 2008, BGBl II Nr. 346/2008).

 

4.2.1. Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob der Bw – der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 111 Abs. 1 ASVG entsprechend – als „Dienstgeber“ iSd. § 35 Abs. 1 ASVG tätig geworden ist oder tatsächlich kein derartiges Dienst­verhältnis, sondern lediglich ein Werkvertrag vorlag.

 

Gemäß § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs 3 ASVG).

 

In diesem Zusammenhang legt § 4 Abs. 2 ASVG fest, dass als Dienstnehmer derjenige anzusehen ist, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, während als Dienstgeber derjenige gilt, für dessen Rechnung der Betrieb, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, geführt wird.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zum Ganzen VwGH 4.06.2008, Zl. 2007/08/0179 unter Hinweis auf VwSlg 11.361 A/1984 und 13.336 A/1990 sowie andere Vorjudikatur) ist bei der Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können. Entscheidend ist dabei, ob bei der tatsächlichen Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Es kommt aber dabei nicht auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an. Zunächst ist daher zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.

Ferner führt der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtssprechung (vgl. VwSlg 10.140/1980) zur Abgrenzung des Dienstverhältnis vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag anderseits aus, dass es darauf ankommt, ob sich jemand für einen bestimmte Zeit zur Dienstleistung für einen Dienstgeber verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossenen Einheit, handeln muss. Hingegen kommt es beim Dienstvertrag primär auf die rechtliche begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers an, wobei Letzterer zur Erbringung von Dienstleistungen für eine konkrete Zeit bereit sein muss, die er in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Leistungsempfänger erbringt.

 

Der Werkvertrag begründe in der Regel ein Zielschuldverhältnis, bei dem die Verpflichtung besteht, eine vertraglich individualisierte und konkretisierte und damit genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Das Vertragsverhältnis endet somit mit der Erbringung der Leistung als eine in sich geschlossene Einheit. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Einzelne manuelle Beiträge zu einem Werk wie diverse Montagearbeiten hat der Verwaltungsgerichthof nicht als Herstellung eines Werkes angesehen (vgl. näher mwN VwGH 26.01.2010, Zl. 2008/08/0034).

 

4.2.2. Im gegenständlichen Fall brachte bereits der Bw im Rahmen seiner niederschriftlichen Einvernahme am Kontrolltag vor, dass cirka im Februar 2009 mit der im Spruch angeführten Person ein Werkvertrag abgeschlossen und darin vereinbart worden sei, dass diese Person nur dann angefordert werde, wenn diese benötigt werde. Ein genauer Zeitraum sei allerdings nicht vereinbart worden. Als Entgelt sei vertraglich ein Stundenlohn in Höhe von 19 Euro zusätzlich 20 Prozent Mehrwertsteuer vereinbart worden, das mittels Rechnungslegung von dieser Person einge­fordert worden sei.

 

Weiters führte der Bw zusätzlich in seinem Berufungsvorbringen aus, dass die im Spruch angeführte Person ein gewerberechtlich registrierter Unternehmer in der Slowakei sei und mit dieser im Vorhinein vertraglich vereinbart habe, dass diese bestimmte selbstständige abgrenzbare Subaufträge auf eigenes wirt­schaftliches Risiko übernehme. Diese Person habe keine Weisungen erhalten bzw. einzuhalten gehabt. Auch sei diese weder an bestimmte Dienst- und Urlaubszeiten gebunden noch zu einer persönlichen Leistungserbringung verpflicht gewesen. Im konkreten Fall sei unmissverständlich ein Werkvertrag vorgelegen. Die Umstände, dass diese Person mit dem Firmenfahrzeug zur Baustelle mitgefahren sei und sich gelegentlich Werkzeug ausgeborgt habe, ändern daran nichts.

 

In der der Berufung beigelegten Stellungnahme vom 27. November 2009 wurde zudem festgehalten, dass der Bw selbst lediglich seit 21. Juni 2007 ein freies Gewerbe ausübt, welches allerdings u.a. nur Heckenschneiden, das Reinigungs­gewerbe, die Sichtkontrolle von Spielplätzen sowie Spielgeräten und Müllbehälter, das Bewässern der Grünflächen, das Rasenmähen und Schnee­räumen unter Ausschluss aller Tätigkeiten die den reglementierten Gewerben vorbehalten sind, umfasst. Weiters wurde ausgeführt, dass der Bw auch Gesamt­aufträge übernimmt, wobei er Teile des Gesamtsauftrages an Dritte weitergibt, zu deren Ausübung er auf Grund seiner Gewerbebewilligung nicht befugt sei. Daher sei diese bei der Kontrolle beschäftigt angetroffene Person nur als Subunternehmer beim Trockenausbau, weil er selbst für diese Tätigkeit keine eigenen Gewerbeberechtigung hatte, tätig gewesen. Zum Beweis stützt sich der Bw allerdings auf ein anders Projekt und legt nur die diesbezüglichen Rechnung vor.

 

4.2.3 Zu den tatsächlichen Umständen der ausgeübten Tätigkeit der Ausbesserungsarbeiten am Parkplatz des gegenständlichen Einkaufszentrum ist das zuständige Finanzamt allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die im Spruch angeführte Person nicht als Selbständiger tätig wurde, sondern gemeinsam im Verbund mit den anderen Dienstnehmern der gegenständlichen Firma als Dienstnehmer beschäftigt war und lediglich für dieses Unternehmen als Arbeitskraft zur Verfügung stand und für die geleisteten Arbeitsstunden entlohnt wurde.

 

Auch der Oö. Verwaltungssenat kommt auf Grund der oben dargelegten Kriterien des Verwaltungsgerichtshofs zum Ergebnis, dass es sich in gegen­ständlicher Angelegenheit im Ergebnis um keinen Werkvertrag gehandelt hat, da im gegenständlichen Fall keine Verpflichtung bestand, eine vertraglich individualisierte und konkretisierte und damit genau umrissene Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu vollbringen. Unzweifelhaft wird die beschäftigte Person laut eigenen Angaben des Bw seit cirka Februar 2009 zweitweise mit einem Stundenlohn von 19 Euro zusätzlich 20 Prozent Mehrwertsteuer angefordert, wenn diese für Ausbesserungsarbeiten benötigt wurde. Allerdings handelt es sich nach Meinung des erkennenden Mitgliedes in konkreter Angelegenheit nicht um die Herstellung eines Werkes, sondern bestand die Beschäftigung lediglich darin, die Schlaglöcher auf dem gegenständlichen Parkplatz mit Schotter aufzufüllen. Von einem Werkvertragsverhältnis, bei dem als Ziel ein Endprodukt bzw. ein Erfolg geschuldet wird, kann dabei weder bei rechtlicher, noch bei wirtschaftlicher Betrachtung die Rede sein. Vielmehr  handelte es sich hier um eine Arbeit einfachster Art, die keine Fachkenntnisse erfordert und auch von jedem Hilfsarbeiter vollbracht werden kann.

 

Die gegenständlichen Umstände lassen daher vielmehr auf einen freien Dienstvertrag schließen. Allerdings unterliegen gemäß § 4. Abs. 4 ASVG auch freie Dienstnehmer, die für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäfts­betriebes auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienst­leistungen verpflichtet sind, der Versicherungspflicht, außer sie sind auf Grund ihrer Tätigkeit  bereits nach § 2 Abs. 1 Z. 1 bis 3 GSVG versichert.

 

Diesbezüglich bringt zwar der Bw vor, dass die im Spruch angeführte Person ein gewerberechtlich registrierter Unternehmer in der Slowakei sei, aber einen dementsprechenden Entlastungsbeweis habe er allerdings dazu nicht vorgelegt, sondern habe er sich als Beweis lediglich auf andere Projekte bezogen und deren Rechnungslegungen der Berufung beigelegt. Aus allen diesen Gründen kommt der Oö. Verwaltungssenat zum Ergebnis, dass das gegenständliche Vorbringen des Bw als reine Schutzbehauptung zu werten ist.

 

Zur Geringfügigkeitsgrenze wird festgestellt, dass mit der im Spruch angeführten Person ein Stundenlohn von 19 Euro plus 20 Prozent Mehrwertsteuer für die gegenständliche Tätigkeit vereinbart wurde. Darüber hinaus besteht das Arbeitsverhältnis bereits seit cirka Februar 2009. Obwohl diese Person nur zweitweise für die Ausbesserungsarbeiten herangezogen wird, ist davon auszugehen, nachdem dem es sich bei diesem Stundenlohn auch um kein geringes Entgelt handelt, dass diese Person mehr als nur eine Stunde für den Bw tätig wurde. Dies auch deshalb, weil auch aus dem im erstbehördlichen Akt aufliegenden Aktenvermerk vom 15. September 2009 schriftlich festgehalten wurde, dass diese Person im Rahmen der gegenständlichen Kontrolle selbst angegeben hatte, dass „bereits alles bei der letzten Kontrolle bekannt gegeben wurde“. Daraus ist zu schließen, dass diese Person zwar zeitweise, aber dennoch regelmäßig für den Bw tätig wurde bzw. ist und somit die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, weshalb im gegenständlichen Fall, wie auch die belangte Behörde richtig erkannt hat, von einer Vollversicherung auszugehen ist.

 

Indem es der Bw unterlassen hat, die im Spruch angeführte Person vor Beginn ihrer Tätigkeit beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden, hat er somit tatbestandsmäßig i.S.d. § 33 Abs. 1 und 1a i.V.m. § 111 ASVG gehandelt.

 

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

 

4.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

4.3.1. Im gegenständlichen Fall wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, also die Mindeststrafe für eine Tatbegehung im Erstfall verhängt.

 

4.3.2. Aus der einleitenden Formulierung "unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes" in § 111 Abs. 2 ASVG ergibt sich grundsätzlich, dass auch für jene nach § 111 Abs. 1 ASVG zu ahndenden Übertretungen im Erstfall die Vorschriften über die außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG: Unterschreiten der Strafuntergrenze bis zur Hälfte) bzw. über ein Absehen von der Strafe unter allfälliger gleichzeitiger Ermahnung (§ 21 VStG) in vollem Umfang zum Tragen kommen sollen, d.h. bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen im Zuge der Strafbemessung auch zwingend berücksichtigt werden müssen.

 

Daraus folgt, dass im Ergebnis auch im Falle einer Übertretung gemäß § 111 Abs. 1 ASVG im Zuge der Strafbemessung zunächst zu prüfen ist, ob gemäß § 21 VStG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen; wenn dies nicht zutrifft, so ist noch darüber hinaus zu untersuchen, ob nach § 20 VStG eine Unterschreitung der Strafuntergrenze geboten ist.

 

4.3.3. Im gegenständlichen Fall ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass die Folgen der Übertretung angesichts des damit verbundenen Schadens für die Versichertengemeinschaft nicht unbedeutend sind.

 

Auch der Oö. Verwaltungssenat ist der Auffassung, dass die Straflosigkeit einer Missachtung der in § 33 Abs. 1 ASVG positivierten Meldepflicht weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach sich ziehen könnte. Es kann (daher) nicht die Rede davon sein, dass die Nichtanmeldung eines Dienstnehmers keine oder lediglich unbedeutende Folgen nach sich gezogen hätten. Die Anwendbarkeit des § 21 VStG scheidet sohin aus.

 

4.4.4. Im Zuge der Prüfung der Frage, ob gemäß § 20 VStG eine Unterschreitung der gesetzlichen Strafuntergrenze in Betracht kommt, sind die Milderungs- gegenüber den Erschwerungsgründen abzuwägen, wobei Erstere die Letzteren beträchtlich überwiegen müssen.

 

Im vorliegenden Fall ist der Bw nach Ausweis des von der belangten Behörde vorgelegten Aktes bislang verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten. Sonstige Milderungsgründe liegen nicht vor. Umgekehrt geht die belangte Behörde hinsichtlich der Erschwerungsgründe aber auch selbst davon aus, dass solche nicht vorliegen. Dazu kommt, dass die Dauer der Beschäftigung relativ kurz war – der Vorwurf im bekämpften Straferkenntnis beschränkt sich auf den 15. September 2009.

 

Bei dieser Sachlage ist daher gesamthaft betrachtet – insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 2 ASVG die erstmalige Übertretung gesondert beurteilt – eine außerordentliche Strafmilderung gerechtfertigt.

 

4.4. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als die verhängte Geldstrafe mit 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 56 Stunden festzusetzen war; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe, d.s. 36,50 Euro, vorzuschreiben. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag festzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Stierschneider