Linz, 31.05.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 4. April, 28. April und 11. Mai 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. Februar 2010, Zl. 0003306/2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil er am 18.11.2008 den ungarischen Staatsangehörigen X X und den polnischen Staatsangehörigen X X im Rahmen seines Unternehmens X X, X, X, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 19.1.2009 sowie die im Akt beiliegenden Stellungnahmen des Bw und des Finanzamtes Grieskirchen Wels.
Für die erkennende Behörde sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. Da beide Ausländer auf einer Baustelle der Firma X arbeitend angetroffen worden seien, bis dato keinerlei Nachweis der Beschäftigung durch eine ungarische Firma erbracht werden habe können, sei von unerlaubter Beschäftigung auszugehen. Weiters treffe dies in gleicher Weise auf die Benutzung des Firmenfahrzeuges durch die beiden Ausländer zu. Auch hätten beide in den mehrsprachigen Personenblättern eindeutig die Firma X Metallbau als Arbeitgeber und den Bw als Chef angegeben.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Die Firma Metallbau X GmbH hat mit der ungarischen Firma X KFT, X, X, einen Werkvertrag mit dem Inhalt abgeschlossen, dass die ungarische Firma für die Firma des Berufungswerbers eine Stiegenkonstruktion herstellt und diese bis spätestens 17.11.2008 beim Auftraggeber abliefert.
Die Anlieferung erfolgte am 17.11.2008, dabei wurde festgestellt, dass einige Bohrlöcher fehlten bzw. nicht planmäßig gebohrt waren. Im Rahmen der Mängelbehebung, zu der die Firma X gesetzlich und vertraglich verpflichtet war, wurden diese Bohrlöcher von den beiden Mitarbeitern der Firma X vor Ort an den richtigen Stellen gebohrt.
Die beiden mit der Lieferung der Konstruktion beauftragten Mitarbeiter der Firma X waren jedoch für eine sofortige Mängelbehebung nicht ausgerüstet und wurde ihnen daher, um Verzögerungen bei der Auftragsabwicklung zu vermeiden, von der Firma des Berufungswerbers das notwendige Werkzeug und Arbeitskleidung zur Verfügung gestellt.
Um weitere Probleme mit nicht passenden Bohrlöchern auszuschließen, verbrachten die beiden Mitarbeiter der Firma X das Werkstück unverzüglich an den Montageort. Auf der Baustelle selbst haben die beiden Mitarbeiter der X KFT die Einzelteile des Werkstückes entladen, jedoch keine Montage vorgenommen, da dies nicht im Auftrag enthalten war.
2. Berufungsgründe:
Entgegen dem Vorwurf der Strafbehörde waren die beiden Mitarbeiter der X KFT nicht bei der Firma des Berufungswerbers beschäftigt bzw für diese tätig.
Der Umstand, dass die beiden Arbeiter zur unverzüglichen Durchführung von Mängelbehebungsarbeiten in Ermangelung eigenen mitgeführten Werkzeuges dieses sowie Arbeitskleidung beim Auftraggeber (= Berufungswerber) entliehen haben, lässt keinesfalls den Schluss zu, dass aufgrund dieser äußerlich sichtbaren Umstände die beiden Arbeiter organisatorisch und rechtlich zum Betrieb des Berufungswerbers gehören. Auch wenn an der Baustelle am Entladeort von der Behörde Werkzeug, Hilfsmaterial, Kabeltrommeln etc. vorgefunden wurde, stellt dies in keiner Weise einen Beweis dafür dar, dass die beiden Arbeiter dort Montagearbeiten vornehmen wollten, da diese Materialien üblicher Weise in Fahrzeugen von Schlossereien ohnehin mitgeführt werden. Zu ihrem Auftrag und zu ihrer Vorgangsweise wurden die beiden Arbeiter weder vor Ort noch entgegen gestelltem Beweisantrag im Rahmen des Ermittlungsverfahrens befragt.
Obgleich die erkennende Behörde in ihrem Straferkenntnis unter dem Titel 'Begründung' den Akteninhalt äußerst ausführlich darstellt, lassen Ihre Ausführungen zur Beweiswürdigung im dritten Absatz auf Seite 4 ihres Erkenntnisses jegliche kritische Auseinandersetzung mit den Feststellungen und eine Begründung für ihre Annahmen vermissen.
Die Behörde muss sich aber zu den aufgenommenen Beweisen äußern und schlüssig darlegen, warum sie aufgrund dieser Beweise zu einer Sachverhaltsannahme gelangt ist.
Weiters wurde im Ermittlungsverfahren im Zuge der Stellungnahme des Berufungswerbers vom 02.07.2009 zum Nachweis der Behauptungen des Berufungswerbers die Einvernahme der Zeugen X X und X X beantragt. Die erkennende Behörde ist diesem Beweisantrag jedoch in keiner Weise nachgekommen und hat diesen aber auch nicht ausdrücklich abgelehnt. Eine Begründung für diese Vorgangsweise ist ebenfalls unterblieben, obwohl auch diesfalls eine Begründung notwendig ist (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht4, 225 mwN).
Das gegenständliche Strafverfahren ist somit wegen mangelhafter Beweiswürdigung, eines unerledigten Beweisantrages und Begründungsmängeln rechtswidrig. Hinsichtlich des Fehlens der Begründung für die Nichterledigung des Beweisantrages verstößt das Erkenntnis auch gegen den Gleichheitssatz und ist schon alleine deswegen aufzuheben.
3. Anträge:
Aus all diesen Gründen beantrage ich daher
a) die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, in deren Zuge ich als Beschuldigter sowie X X und X X als Zeugen einzuvernehmen sind;
b) die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit und die Einstellung des Strafverfahrens."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 19.1.2009. Der Strafantrag enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Am 18.11.2008 gegen 14:20 Uhr wurde durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, (FOI X, FOI X) eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz durchgeführt.
Die Kontrolle fand in X, X, X statt.
Ein in der X (verläuft neben der Volksschule) abgestelltes Fahrzeug (beladen mit Metallteilen für die zu errichtende Eisenstiege bei der X) fiel den Beamten auf. Die Kontrolle der drei Personen, die mit dem Abladen des am Fahrzeug verstauten Werkzeug und Material beschäftigt waren ergab, dass 2 von Ihnen nicht zur Sozialversicherung angemeldet waren und desweiteren nicht im Besitz von Arbeitspapieren sind/waren die Ihnen die unselbständige Arbeitsaufnahme im Bundesgebiet erlauben würde.
Es handelt sich hierbei um nachstehende Personen:
X X, ungarischer StA, SV: X
X X, polnischer StA, geb. X
Bei der dritten Person handelt es sich um den kroatischen StA X X bei ihm verlief die Kontrolle ohne Befund.
Die Personen wurden durch die Firma X X, X, X beschäftigt.
Abgeladen wurden Eisenelemente für eine Außenstiege sowie diverse Werkzeuge Elektrokabel, Bohrmaschine etc.
Es wird auf die beiliegenden Personenblätter verwiesen."
In den Personenblättern finden sich folgende Eintragungen:
X X: Er arbeite für die Firma X METALLBAU. Beschäftigt sei er als "Faren Auto". Beschäftigt sei er seit 18.11.2008. Über Lohn sei nicht gesprochen worden. Der Chef heiße "X X".
X X: Er arbeite derzeit für die Firma "Metal Bau X ". Beschäftigt sei er als "Lakatos". Beschäftigt sei er seit 18.11.2008. Der Lohn betrage "€ 7 pro/za 8". Der Chef heiße "X X".
Der Versicherungsdatenauszug für X X weist von 1.1.2007 bis 21.12.2007 "Arbeiter", vom 22.12.2007 bis 24.12.2007 "Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung X Holztrocknungsanlagen GmbH" aus.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 16.2.2009 wie folgt:
"Die beiden Herren X X und X X sind bei der Firma X in Ungarn, X beschäftigt. Die Firma X hatte am 18.11.2008 die in unseren Auftrag hergestellte Stiegenkonstruktion zur Baustelle in X angeliefert und abgeladen. Einer unserer Mitarbeiter, Herr X X war vor Ort mit Montagearbeiten beschäftig. Als Beilage übermitteln wir Ihnen den Werkvertrag und die dazugehörige ELBA-Überweisung Zahlungsbestätigung."
Mit Schreiben vom 21.4.2009 brachte das Finanzamt Grieskirchen Wels vor:
"Für die im Strafantrag ausgeführte direkte Beschäftigung der Ausländer im S. d. § 2 (2) lit a AuslBG war für den Meldungsleger insbesondere der bei der Kontrolle aufgenommene Sachverhalt maßgebend:
1) Die Angaben des X X im mehrsprachigen Personenblatt, wonach er seit 18.11.2008 bei Fa. Metallbau X X mit einem Stundenlohn von € 7,- beschäftigt ist. Der Chef heißt X X.
2) Die Angaben des X X im mehrsprachigen Personenblatt, wonach er seit 18.11.2008 bei Fa. X Metalbau, Chef X X, beschäftigt ist. Über den Lohn wurde nicht gesprochen.
3) Die Anwesenheit eines Mitarbeiters der Fa. X X. X X, geb. X, ist über das AMS-Programm Implacement Stiftung bei der Fa. X X beschäftigt.
4) X und X tragen die gleiche Arbeitskleidung (siehe Foto).
5) Die verwendeten Betriebsmittel sind der Fa. X zuzurechnen (Transporter, verwendete Kabeltrommel sowie Materialen im Laderaum - siehe Fotos)
6) Es ergaben sich bei der Befragung keinerlei Hinweise, dass die Ausländer bei einem ungarischen Unternehmen beschäftigt sein sollten. So wurden weder Dienstzettel noch ein Formular E 101 vorgelegt.
7) Die Fa. X X hat für X X beim AMS am 25.11.2008 eine Beschäftigungsbewilligung als Schweißer beantragt. Seit 26.1.2009 ist der Ausländer Dienstnehmer der nunmehrigen Metallbau X GmbH.
8) Erfahrungsgemäß entsprechen Angaben, welche unmittelbar im Zuge einer Kontrolle getätigt werden, am ehesten der Wahrheit.
Sollte die do. Behörde im Ermittlungsverfahren zum Schluss kommen, dass trotz der dargelegten Feststellungen keine direkte Beschäftigung gegeben ist, wäre hinsichtlich des nunmehr vorgelegten Werkvertrags zu prüfen, ob nicht der Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG i.V.m. § 3 Abs. 3 AÜG nach Prüfung anhand der Regeln des § 4 AÜG anzusehen ist.
Die bloße Behauptung einer Subvertragsvergabe (Werkvertrag) an ein anderes Unternehmen oder auch die Vorlage eines solchen Vertrages für sich allein reicht nicht aus, die Annahme der Verwendung der Arbeitskräfte (§ 2 Abs. 2 lit. e AuslBG) als Beschäftiger in der Eigenschaft eines Arbeitgebers im Sinne des AuslBG auszuschließen."
Mit Schreiben vom 2.7.2009 brachte der Bw vor:
"Der Beschuldigte hat die ihm zu Last gelegte Tat nicht begangen.
Richtigerweise haben X X sowie X X am 18.11.2008 nicht als Beschäftigte der Firma X Metallbau gearbeitet, sondern, wie der Beschuldigte bereits in seiner Stellungnahme vom 16.02.2009 angerührt hat, bei der Firma X in Ungarn.
Richtigerweise haben Herr X und Herr X aufgrund des zwischen der Firma Metallbau X GmbH und der Firma X abgeschlossenen Werkvertrages eine von der Firma X in Ungarn hergestellte Stiegenkonstruktion angeliefert. Die Anlieferung erfolge am 17.11.2008. Bei Anlieferung hat sich heraus gesellt, dass einige Bohrlöcher fehlten bzw. falsch situiert waren. Im Rahmen der Mängelbehebung, zu der die Firma X gesetzlich und vertraglich verpflichtet war, wurden diese Bohrlöcher von den beiden Mitarbeitern sodann richtig positioniert.
Da sie nur mit der Lieferung der Stiege beauftragt waren und keine sonstigen Tätigkeiten vorgesehen gewesen waren, haben sie weder Arbeitskleidung, noch Werkzeug mitgehabt. Es wurde ihnen daher - für die Mängelbehebung -Arbeitskleidung und Werkzeug zur Verfügung gestellt. Dass sie diese Arbeitskleidung dann beim Abladen des gelieferten Werkstücks auf der Baustelle noch getragen haben, bedeutet allerdings nicht, dass sie auch als Beschäftigte des Beschuldigten tätig waren. Es ist durchaus verständlich, dass sie nicht sofort nach Beendigung der Mängelbehebungsarbeiten die Arbeitskleidung gewechselt haben, sondern eben dann das Abladen des Werkstücks vorgenommen haben.
Die Angaben der beiden Herren X und X in den Personenblättern deuten entgegen der Stellungnahme des Finanzamtes Grießkirchen-Wels vom 21.04.2009 nicht darauf hin, dass sie als Beschäftigte des Beschuldigten tätig waren. Sie haben wahrheitsgemäß angegeben, dass sie am 18.11. für die Firma X tätig waren. Damit haben sie aber nicht gemeint, dass sie Beschäftigte der Firma X waren, sondern vielmehr dass sie den Auftrag, den die Firma X der Firma X erteilt hat, bei der Firma X erfüllt haben. Zutreffend haben sie im Formular auch ausgefüllt, dass der Chef der Firma X, der Beschuldigte, Herr X ist.
Herr X hat auch angegeben, was er pro Stunde verdient, nämlich € 7,00 bis € 8,00. Es findet sich jedoch kein Hinweis darauf, dass er diesen Betrag vom Beschuldigten bzw. dessen Firma erhält, vielmehr dürfte es sich um den Stundenlohn handeln, den er von seinem Arbeitgeber, der Firma X, erhält.
Ergänzend ist festzuhalten, dass diese beiden Arbeiter sehr schlecht Deutsch sprechen und ihnen daher nicht ausreichend erklärt werden konnte, welche Bedeutung die einzelnen Fragen haben. Im Übrigen enthalten diese Fragen auch Elemente einer juristischen Beurteilung, welche mangels Rechtskenntnissen von diesen nur schwer oder gar nicht beantwortet werden können.
Zum Nachweis dafür wird die Einvernahme der Zeugen X X und X X beantragt.
Der Beschuldigte hat bei der Firma X Kft bereits eine Bestätigung angefordert, ob bzw. dass diese beiden Zeugen zum damaligen Zeitpunkt 17./18.11.2008 bei der Firma X aufrecht als Dienstnehmer gemeldet waren.
Es wird daher beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."
Mit Schreiben vom 17.9.2009 brachte das Finanzamt Grieskirchen Wels vor:
"In einer weiteren Rechtfertigung des Beschuldigten wird der Tatvorwurf bestritten und behauptet, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer im Rahmen einer Werklieferung bei einem ausl. Arbeitgeber beschäftigt waren.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Lieferung mit einem Firmenfahrzeug des Beschuldigten erfolgt ist, sowie sämtliches Verbrauchsmaterial und Werkzeug im Eigentum des vermeintlichen Auftraggebers steht. Die Erfüllung eines Werkvertrages würde nachvollziehbar erscheinen, wenn die beiden Ausländer mit einem Fahrzeug des ung. Werkunternehmers das Produkt angeliefert hätten und auch sämtlich dafür benötigte Materialien und Werkzeuge von Ungarn aus mitgeführt hätten.
Im vorgelegten Werkvertrag ist die Herstellung und Lieferung einer Stiegenkonstruktion beschrieben. Eine Montage am Bestimmungsort ist nicht erwähnt, d.h. die Montage wird logischerweise durch den Beschuldigten ausgeführt werden. Dafür sprechen so wie oben angeführt die im Firmenbus mitgeführten Hilfsmaterialen sowie Werkzeuge. Am Betretungsort waren Stahlteile abgelegt sowie Kabeltrommel und Bohrmaschine für die Montage bereitgestellt.
Neben den beiden Ausländern war ein Mitarbeiter der Fa. X, Hr. X X, mit am Montageort. Sollten die beiden Ausländer tatsächlich bei einem ung. Arbeitgeber beschäftigt sein, wobei der Nachweis darüber (Dienstverträge, E 101, EU-Entsendebestätigungen, etc.) bisher nicht erfolgt ist, ergibt sich zwangsläufig Arbeitskräfteüberlassung i. S. der Abgrenzungskriterien im Arbeitskräfteüberlassungsgesetz.
Festgehalten wird auch, dass das Firmenauto des Beschuldigten vom poln. StA. X X gefahren worden ist.
Im Übrigen wird auf die Stellungnahme v. 21.4.2009 verwiesen, wo u. a. auf die getätigten Erstangaben und Aussagen der kontrollierten Personen eingegangen wurde. Die Ausländer hatten keinerlei Probleme mit dem Ausfüllen der mehrsprachigen Personenblätter und wohl auch keinen Grund, diese sehr einfach gehaltenen Positionen mit falschen Angaben zu versehen."
Mit Schreiben vom 4.2.2009 brachte der Bw vor:
"a) Zur Anlieferung:
Entsprechend der vertraglichen Vereinbarung wurde die Stiege aus Ungarn an den Firmenstandort des Beschuldigten in X geliefert, um dort entsprechend kontrolliert zu werden. Nach Durchführung der Kontrolle und der Mängelbehebungsarbeiten wurde dann die Stiege, welche in Einzelteile zerlegt war, im Firmenfahrzeug des Beschuldigten vereinbarungsgemäß an den endgültigen Montageort verbracht. Die Montage an sich war nicht Gegenstand des Werkvertrages und wurde von den Arbeitern der Fa. X auch nicht durchgeführt. Sie haben lediglich das Material für die Stiege an der Baustelle entladen. Es ist durchaus üblich, dass in den Firmenfahrzeugen des Beschuldigten die üblichen Werkzeuge, Hilfsmaterialien, etc. die für einen Schlossereibetrieb notwendig sind, ständig mitgeführt werden. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass die Arbeiter der Fa. X auch Montagetätigkeiten ausführen sollten.
Es ist auch nicht auszuschließen, dass im Zuge des Ausladens der gelieferten Einzelteile der Stiege auch u. U. eine Kabeltrommel o. Ä. ausgeladen worden ist, dies jedoch nicht zu dem Zweck, dass die Arbeiter der Fa. X Montagetätigkeiten ausführen, sondern allenfalls um das Entladen des angelieferten Materials für die Stiege zu erleichtern.
Es ist dem Beschuldigten nicht bekannt, dass das Firmenfahrzeug vom polnischen Staatsangehörigen X X gelenkt worden sein soll. Sollte dies tatsächlich der Fall gewesen sein, was sich aber aus dem Akteninhalt in keiner Weise ergibt, so ist dies ohne Wissen und gegen den Willen des Beschuldigten erfolgt. Firmenfahrzeuge dürfen nach einer internen Dienstanweisung im Unternehmen des Beschuldigten ausschließlich von Firmenangehörigen gelenkt werden.
b) Anmeldung der Herrn X und X beim ungarischen Unternehmen
Dem Beschuldigten wurden von der Auftragnehmerin, der Firma X Kft, bislang keine Unterlagen bezüglich der Anmeldung dieser beiden Personen zur Verfügung gestellt. Die Firma X hat ihren Firmensitz nunmehr in die Slowakei verlegt.
Zum Nachweis dafür, dass die beiden Arbeiter zum Zeitpunkt 17./18.11.2008 bei der Firma X Kft gemeldet bzw. für diese tätig waren, wird der
Antrag
gestellt, eine Anfrage beim zuständigen Sozialversicherungsträger in Ungarn zu stellen."
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er habe, wie schon öfter zuvor, im Rahmen eines Werkvertrages eine Metallkonstruktion, hier: zwei Stiegenwangen, bei der Firma X/X bestellt. Solche Aufträge würden dergestalt funktionieren, dass die Firma X an die Firma X Pläne maile, woraufhin die Firma X ein Angebot erstelle, dem gegebenenfalls der Werkvertrag folge. Von dieser Methode würde im Fall von Kapazitätsengpässen der Firma X Gebrauch gemacht, auch in Kontakt mit anderen Unternehmen aus dem In- und Ausland.
Dazu legte der Bw einen Werkvertrag vom 4.11.2008 vor. Dieser Vertrag hat folgenden Inhalt:
"WERKVERTRAG
abgeschlossen zwischen
Firma: X KFT.
wohnhaft in: X, X.
Telefonnummer: X
Faxnummer: X
e-mail: X
Finanzamt/Steuernummer: HUX
I-Ban HU X
Bankcode: X
als Unternehmer und
der Metallbau X X X X als Besteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:
Vertragsgegenstand
Vertragsgegenstand ist die Herstellung und Lieferung von 1Stk. Stiegenkonstruktion laut den zu Verfügung gestellten Plänen, Gesamte Konstruktion feuerverzinkt.
Gewährleistung, Lieferfrist, Konventionalstrafe
Der Unternehmer ist für die termingerechte und ordnungsgemäße Ausführung des Werkes verantwortlich und leistet Gewähr dafür, daß er das Werk in das freie und uneingeschränkte Eigentum des Bestellers überträgt.
Das Werk wird vom Unternehmer in voller persönlicher Eigenverantwortung bis zum 17.11.2008 erbracht. Für jeden Tag der Fristüberschreitung, mag diese verschuldet oder unverschuldet sein, darf der Besteller eine Vertragsstrafe von EUR 300,- (in Worten: dreihundert) vom vereinbarten Honorar in Abzug bringen unter Vorbehalt der Geltendmachung darüber hinausgehender Schadenersatzansprüche.
Werklohn, Fälligkeit
Der Unternehmer erhält für sein ordnungsgemäß erbrachtes Werk ein Honorar in Höhe von EUR 2.857.- (in Worten: zweitausendachthundertsiebenundfünfzig) Dieser Werklohn wird innerhalb von zwei Wochen nach mängelfreier Fertigstellung, Werklieferung und entsprechenden Honorarnote im nachhinein an den Unternehmer überwiesen. Spesenersätze werden vom Besteller nur vergütet, wenn sie ausdrücklich schriftlich vereinbart sind, belegmäßig nachgewiesen und in der Honorarnote gesondert ausgewiesen werden.
Weisungsfreiheit
Der Unternehmer unterliegt, soweit dies nicht in der Natur des Werkvertrages vorgegeben ist, bei der Erfüllung des Vertrages bzw. bei der Herstellung des von ihm zugesagten Werkes hinsichtlich Gestaltung des Tätigkeitsablaufes, Tätigkeitsort und der Zeiteinteilung keinerlei Weisungen vom Besteller. Eine diesbezügliche Abstimmung mit dem Besteller ist aber aus administrativen Gründen notwendig. Sofern die Tätigkeit in den Räumlichkeiten des Bestellers abgewickelt wird, ist die jeweils gültige Hausordnung einzuhalten. Es erfolgt jedenfalls keine Eingliederung des Unternehmers in die betriebliche Organisation des Bestellers.
Vertretungsbefugnis
Der Unternehmer ist jederzeit berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen, aber auf eigene Kosten. Der Unternehmer hat dem Besteller die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters im vorhinein mitzuteilen.
Verschwiegenheitspflicht
Der Unternehmer ist zur Geheimhaltung allfälliger ihm während seiner Leistungserbringung für den Besteller zur Kenntnis gelangenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gegenüber jedermann – auch über das Ende des Werkvertrages hinaus – verpflichtet.
Konkurrenzverbot
Der Unternehmer unterliegt keinem Konkurrenzverbot und ist daher berechtigt, ähnliche Arbeiten auch von anderen Bestellern anzunehmen.
Schlußbestimmungen
Sämtliche Steuern (z.B. Einkommensteuer, Umsatzsteuer) und Sozialversicherungsbeitrage sind vom Unternehmer selbst zu erklären und abzuführen. Beitragsnachzahlungen, die dem Besteller aufgrund unrichtiger Angaben des Unternehmers erwachsen, sind dem Besteller über Aufforderung umgehend zu ersetzen.
Nebenabreden zu diesem Vertrag gibt es nicht. Änderungen und Ergänzungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit stets der Schriftform.
Gerichtsstand
Für alle Streitigkeiten, die sich aus diesem Vertrag ergeben, wird als Gerichtsstand das sachlich zuständige Gericht in X vereinbart."
Weiters legte der Bw eine Rechnung der Firma X vom 20.11.2008 über den Betrag von 2.857 Euro betreffend ein Stück Stiegenkonstruktion, X, sowie drei Kontoauszüge betreffend via Onlinebanking seitens der Firma X an die Firma X getätigte Zahlungen vor. Der darin aufscheinende Betrag von 3.657,00 Euro setze sich aus den gegenständlichen 2.857 Euro und 800 Euro für einen weiteren Auftrag zusammen. Überdies legte der Bw weitere Werkverträge mit der Firma X und weitere Rechnungen der Firma X an die Firma X vor.
Diese Urkunden würden beweisen, dass der Bw bereits vor dem gegenständlichen Vorfall mit der Firma X in vergleichbaren Vertragsbeziehungen gestanden sei und dass gegenständlich kein Scheinvertrag vorliege.
Der Bw legte dar, dass die Stiegenwangen von X nach Österreich von X und X (einem Bruder des Geschäftsführers des ungarischen Unternehmens) nach X angeliefert worden seien. Dort habe sich herausgestellt, dass Bohrlöcher zu korrigieren gewesen seien. Die Bohrlöcher seien durch die Firma X, möglicherweise aber auch durch die beiden Ausländer, nachgebessert worden.
Zunächst seien die Stiegenwangen (nebst anderweitig zugekauften Gitterroststufen) von X nach X zu transportieren gewesen. Dies hätte der in der Firma X beschäftigte X X gemeinsam mit den beiden gegenständlichen Ausländern in einem Fahrzeug der Firma X getan. Drei Leute seien wegen des Gewichts der abzuladenden Stiegenwangen notwendig gewesen.
Die Montage wäre erst für den folgenden Tag vorgesehen gewesen, und zwar ausschließlich durch X-Leute, wie dies ja dann auch geschehen sei. Das für die Montage erforderliche Werkzeug wäre im Transportfahrzeug nicht vorhanden gewesen. Dies gelte insbesondere für die Hebevorrichtungen, die erforderlich seien, um die Teile in die für die Montage erforderliche Ruheposition zu bringen.
Zum Vorhalt des Vertreters des Finanzamtes, dass einer der beiden Ausländer beim Ausrollen eines Kabels beobachtet (bzw., wie beiliegend, fotografiert) worden sei, sagte der Bw, dies sei im Hinblick auf die vorzunehmende Aufgabe des bloßen Abladens unerklärlich. Das auf dem Foto ersichtliche Tragen der Arbeitskleidung der Firma X erklärte der Bw damit, den Ausländern Arbeitskleidung geborgt zu haben.
In dem Preis von 2.857 Euro sei der Transport von X zur Baustelle nicht berücksichtigt gewesen. Die Mithilfe der Ausländer beim Transport erkläre sich daraus, dass damit die durch die fehlerhafte Lieferung entstandenen Zeitkosten kompensiert worden seien. Die Fahrzeugkosten für den Transport von X nach X habe der Bw getragen. Die Mitwirkung der X-Leute am Transport von X nach X und am Abladen sei eine Gefälligkeit der Firma X im Gegenzug für die Mangelhaftigkeit der Lieferung gewesen.
Die Angaben der Ausländer im Personenblatt (Arbeit für die Firma X, Berufungswerber als Chef) seien missverständlich, insofern sie in die Richtung interpretiert werden könnten, die Ausländer seien beim Bw beschäftigt gewesen.
Der Zeuge X bestätigte die Darstellung des Bw insoweit, als Stiegenwangen von X (wo die Stiegenwangen hergestellt worden seien und wo der andere Ausländer und der Zeuge gearbeitet hätten) nach X geliefert wurden, wo eine Nachbesserung vorzunehmen gewesen sei.
Der Bw habe gesagt, dass die Lieferung der Teile von X nach X mit einem Transportfahrzeug der Firma X vorgenommen werden sollte. Es sei jedoch nicht vorgesehen gewesen, dass in X auch die Montage vorgenommen wird. Während des Abladens sei die Kontrolle gekommen. Sonstige Arbeiten außer dem Abladen seien nicht vorgenommen worden. Warum sein Kollege beim Tragen einer Kabelrolle fotografiert worden sei, wisse der Zeuge nicht. Infolge des Gewichts der Stiegenwangen seien drei Leute für das Abladen notwendig gewesen. Diese drei Personen seien nach dem Abladen wieder nach X gefahren. Von dort seien der Zeuge und sein Kollege nach X zurückgekehrt.
Im Personenblatt habe der Zeuge X als Chef angegeben, weil die beiden Ausländer ja "in diesem Moment für X gearbeitet" hätten. Das Geld für seine Arbeit bei der Firma X habe der Zeuge von der Firma X erhalten. Keinesfalls sei richtig, dass der Zeuge vor der gegenständlichen Kontrolle bei der Firma X, beispielsweise als Fahrer, gearbeitet habe.
Richtig sei aber, dass der Zeuge das Firmenfahrzeug der Firma X von X nach X und zurück gelenkt habe. Dass er dies tun solle, habe ihm entweder der Bw oder sein Kollege gesagt.
X X gab, wegen späterer Abwesenheit in Österreich, vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung gegenüber dem erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats unter Wahrheitspflicht zu Protokoll, er sei ca. eineinhalb Jahre in der Firma X als Lehrling drei Tage pro Woche beschäftigt gewesen. Die Stiege sei von X nach X transportiert worden. Dass mit der Stiege etwas nicht in Ordnung gewesen sei, habe der Zeuge nicht wahrgenommen. Die beiden Ausländer und der Zeuge seien gesondert in einem Firmenbus nach X gefahren.
Die beiden anderen Ausländer habe der Zeuge glaublich schon manchmal zuvor im Werk der Firma X arbeiten gesehen, aber nicht mit ihnen zusammengearbeitet. X sei oft mit dem Firmenbus gefahren; ob er auch im Werk gearbeitet habe, wisse der Zeuge nicht. Der Zeuge nehme an, dass der Bw der Chef der Ausländer gewesen sei, da er sie mit dem Zeugen zusammen nach X geschickt habe.
Der Zeuge und die beiden Ausländer seien für die Montage der Stiege in X vorgesehen gewesen. Die Montage habe praktisch nur darin bestanden, die Gitterroststufen anzuschrauben. Im Firmenbus habe sich das nötige Werkzeug für die Montage befunden. Tatsächlich habe der Zeuge die Stiege am nächsten Tag gemeinsam mit einem Polen von der Firma X montiert.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Entsprechend dem Vorbringen des Bw ist davon auszugehen, dass gegenständlich ein Werkvertrag zwischen der Firma X und der Firma X über die Herstellung und Lieferung von zwei Stiegenwangen abgeschlossen wurde. Die in X hergestellten Stiegenwangen wurden nach X geliefert.
Dieses Vorbringen ist im Hinblick auf die vorgelegten Urkunden und die Aussage Xs glaubwürdig.
Damit im Einklang steht die durch X bestätigte Behauptung des Bw, die beiden Ausländer seien Arbeitnehmer der Firma X/X gewesen. Eine Beschäftigung durch den Bw ist auch durch Anwendung des § 28 Abs.7 AuslBG nicht zu erzielen.
Die in die gegenteilige Richtung weisende Aussage Xs, wonach er X öfter mit dem Firmenbus fahren gesehen habe, kann mit dessen Beschäftigung bei der Firma X nach dem gegenständlichen Tatzeitpunkt erklärt werden. Die mehrmalige Lieferung von Konstruktionen von X nach X könnte erklären, warum bei X der Eindruck haften blieb, er habe die beiden Ausländer öfter in der Firma X gesehen. Die Aussage Xs über die fallweise frühere Beobachtung Xs bei einer Arbeitstätigkeit in der Firma X wirkte unsicher. Hinsichtlich der Aussage über den Transport der Stiegenwangen von X nach X in bloß einem oder in zwei Fahrzeugen ist die Aussage Xs nicht glaubwürdiger als jene des Bw und Xs. Dasselbe gilt für die Frage, für wann und durch wen die Montage vorgesehen war. Die Darstellung des Bw, dass für die Montage von schweren Stiegenteilen Hebevorrichtungen nötig seien, welche am Kontrolltag noch nicht vor Ort gewesen seien, wirkt plausibel und wird bis zu einem gewissen Grad dadurch bestätigt, dass die Montage ja tatsächlich erst am folgenden Tag durchgeführt wurde. Bedenklicher stimmt das auf einem Foto ersichtliche Tragen von Arbeitskleidung der Firma X durch X und dessen Hantieren mit einer Kabelrolle. Letzteres konnte weder vom Bw noch von X sinnvoll erklärt werden. Die Auskunft der rechtsunkundigen Ausländer auf dem Personenblatt, sie hätten für die Firma X gearbeitet und der Bw sei ihr Chef gewesen, ist nicht zwingend als Beschreibung eines Arbeitsverhältnisses zu deuten, wie die Aussage Xs zeigt. Insgesamt trüben diese Umstände zwar die Klarheit des vom Bw vermittelten Bildes, sie sind aber nicht stark genug, um die vorgelegten Urkunden als Scheingebilde ohne Realitätsgehalt zu erweisen und den Kerngehalt der zeugenschaftlichen Aussage Xs als Lüge zu demaskieren.
Vor diesem Hintergrund ist die Fahrt der Ausländer von X nach X und das Abladen der Stiegenwangen gesondert vom Werkvertrag zu beurteilen. Diese Tätigkeit geht nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu Lasten des Arbeitgebers der beiden Ausländer, nämlich der Firma X. Für die Annahme, dass diese Tätigkeit vom Bw den Ausländern bezahlt wurde (die Entlohnungsangabe Xs im Personenblatt ist vor dem Hintergrund der sonstigen Umstände als Anspruch gegenüber der Firma X zu deuten) oder zu bezahlen gewesen wäre, besteht kein hinreichender Anlass. Fasst man eine strafrechtliche Relevanz dieser Tätigkeit ins Auge, so wäre diese vor dem Hintergrund der Verwendung betriebsentsandter Ausländer zu beurteilen. Ein dahingehender Tataustausch ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwehrt.
Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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