Linz, 29.07.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17. Jänner 2011, GZ: SV96-156-2010, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Juni 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden, herabgesetzt.
II. Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 50 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17. Jänner 2011, SV96-156-2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen der Ausländer
x, geb. x, Staatsangehörigkeit Rumänien,
vom 5. Juli 2010 bis 13. Juli 2010 in x beschäftigt wurde, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer war auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass Herr x von der Firma x unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet worden sei, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und keiner selbstständigen Tätigkeit des Herrn x auszugehen gewesen sei. Da nachweislich für die Tätigkeit von x auf der gegenständlichen Baustelle keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bestanden habe, sei dessen Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Der objektive Tatbestand sei der Bw damit anzulasten.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stelle ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genüge daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche. Dies habe in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu erfolgen.
Die verhängte Geldstrafe entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Mangels Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei von einer Schätzung, nämlich von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, keinen Sorgepflichten und Firmenbesitz (Vermögen), ausgegangen worden.
Milderungsgründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen, zumal absolute Unbescholtenheit der Bw nicht vorliege. Erschwerend trat ebenso kein Umstand hinzu.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 31. Jänner 2011. Darin führt die Bw aus, dass Herr x, selbstständiger ungarischer Unternehmer sei, er als ungarischer Unternehmer in Österreich arbeiten könne und alles behördlich abgeklärt sei. Das Arbeitsinspektorat habe die Unterlagen überprüft und die Rechtmäßigkeit seiner Tätigkeit festgestellt und wurde vom Arbeitsinspektorat bestätigt, dass Herr x selbstständig sei. x hatte ferner vom Vater der Bw, Herrn x, einen eindeutigen Werkauftrag, nämlich Styroporplatten zuschneiden und verkleben und einen Niveauausgleich des Daches durchzuführen. Der Ausländer sei weder in das Unternehmen eingegliedert gewesen, noch gab es besondere Arbeitsanweisungen von Herrn x bzw. von sonst jemanden aus dem Unternehmen. Es sei üblich, mit einem Werkunternehmer nach Regie abzurechnen. Als Geschäftsführerin durfte die Bw annehmen, nachdem umfangreiche Unterlagen geprüft worden seien und kein Zweifel bestand, dass Herr x persönlich haftender Gesellschafter eines ungarischen Unternehmens sei, dass dieser auch im Rahmen seines Unternehmens, welches von der Bw beauftragt worden sei, tätig sein könne.
Der Werkvertrag nahm nur kurze Zeit in Anspruch und sei ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis nicht gegeben gewesen. x hatte nach seinen Angaben zufolge auch andere Auftraggeber, die x habe nur einen einzigen Werkauftrag erteilt. x habe die Tätigkeiten des Werkvertrages alleine ausgeführt. Mehr als sämtliche Unterlagen zu überprüfen, könne einem Geschäftsführer nicht zugemutet werden. Die Beauftragung der Professionisten des Bauvorhabens und Abschluss der Verträge habe die Bw ihrem Vater, Herrn x, übertragen und habe dieser ebenfalls sämtliche Vereinbarungen überprüft. Das Arbeitsinspektorat sei ebenfalls nach Überprüfung der Unterlagen von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen. Da auch das AMS im Nachhinein keine exakte Aussage darüber treffen konnte, ob das Ausländerbeschäftigungsgesetz bzw. das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz anwendbar sei, war der Bw das Unerlaubte ihres Verhaltens nicht erkennbar und habe sie auch nicht fahrlässig gehandelt, zumal die zuständige Behörde ebenfalls, wenn auch im Nachhinein, keine genau Aussage treffen konnte, ob eine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit vorliege, so sei ihr daraus kein Fehlverhalten vorzuwerfen.
3. Mit Schreiben vom 8. Februar 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Juni 2011, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG mit der im Berufungsverfahren wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu VwSen-252710 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr x und Herr x einvernommen. Mit Schreiben vom 5. Juli 2011 zog die Bw die Bevollmächtigung ihrer rechtsfreundlichen Vertretung zurück und schränkte die Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinanderzusetzen.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
In der im Berufungsverfahren durchgeführten mündlichen Verhandlung konnte der Vater der Bw nachvollziehbar und glaubhaft darlegen, dass er bemüht war, beim Einsatz des gegenständlichen ungarischen Staatsangehörigen auf der Baustelle alle gesetzlichen Erfordernisse entsprechend einzuhalten. Auch wenn seine diesbezüglichen Recherchen die Frage einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungspflicht nicht in ausreichendem Maße abklärten und er dadurch zu einer falschen Rechtsansicht gelangte, so ist der Bw doch zugute zu halten, dass sie nicht völlig achtlos den Beteuerungen des Ausländers Glauben schenkte sondern versuchte, sich über die Rechtmäßigkeit ihres Vorgehens einen Überblick zu verschaffen. Zwar vermag ihr Handeln die Bw nicht völlig von ihrer Schuld zu befreien, jedoch ist ihr dieses Bemühen aufgrund der vorliegenden Tatumstände als mildernd anzurechnen. Demzufolge stimmte auch der Vertreter der Organpartei in der mündlichen Verhandlung aufgrund der Schilderungen des Zeugen x über seine Bemühungen und unter Berücksichtigung des nunmehrigen Tateingeständnisses der Bw einer Herabsetzung der verhängten Strafe zu. Anzuerkennen ist zudem der Umstand, dass die Bw zu keinem Zeitpunkt eine Verschleierungshandlung setzte und an der Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes maßgeblich mitarbeitete. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage konnten daher im vorliegenden Fall unter Anwendung des § 20 VStG die verhängten Strafen auf das nunmehrige Ausmaß herabgesetzt werden, zumal Erschwerungsgründe im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen sind. Eine Anwendung des § 21 VStG scheidet jedoch aus, da im Hinblick auf die mehrere Tage andauernde Beschäftigung die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist auch im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw mit der nunmehr verhängten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um die Bw in Hinkunft zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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