VwSen-300957/3/WEI/Ba

Linz, 14.10.2011

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X, Straußenzüchter, X, X, vormals vertreten durch den inzwischen verstorbenen X X, Obmann der "X", X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 19. Mai 2010, Zl. Pol 96-116-2010/ST, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tierschutzgesetz in Verbindung mit der 1. Tierhaltungsverordnung zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Der Berufung wird teilweise Folge gegeben, das Straferkenntnis hinsichtlich der Anlastungen in den Spruchpunkten 4., 5. und 7. aufgehoben und insofern jeweils das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II.                Hinsichtlich der weiteren Schuldsprüche zu den Spruchpunkten 1. (1a +1b), 2., 3. und 6. wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruchpunkt 3. nach dem Wort "wurden" die Wendung "möglicher Weise" einzufügen ist und als verletzte Rechtsvorschriften außer im Spruchpunkt 3. jeweils der § 13 Abs 2 Tierschutzgesetz (TSchG) in Verbindung mit den im Folgenden aufgezählten Bestimmungen der 1. Tierhaltungsverordnung (BGBl II Nr. 485/2004 idF BGBl II Nr. 530/2006) wegen Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Mindestanforderungen für die Haltung von Straußen anzusehen sind:

 

Spruchpunkt 1 (1a+1b): Anlage 7 Z 1.; Spruchpunkt 2: Anlage 7 Z 4.1.; Spruchpunkt 3: § 18 Abs 2 TSchG ; Spruchpunkte 4 und 5: entfallen; Spruchpunkt 6: Anlage 7 Z 4.2.; Spruchpunkt 7: entfällt.

 

Die von der belangten Behörde zum Spruchpunkt 6. als verletzt angeführte Rechtsvorschrift des § 5 Abs 2 Z 10 TSchG und die Angaben der Strafnorm des § 38 Abs 1 Z 1 TSchG und der Vorschrift des § 24 Abs 1 TSchG zu den Spruchpunkten 1. und 2. haben zu entfallen. In allen bestätigten Spruchpunkten ist als Strafnorm der § 38 Abs 3 TSchG heranzuziehen.

 

III.             Die auf der Grundlage des Strafrahmens nach § 38 Abs 3 TSchG und des § 16 Abs 1und 2 VStG verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen zu den Spruchpunkten 1. 2. und 3. werden bestätigt.

 

            Die Geldstrafe zum Spruchpunkt 6. wird auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden herabgesetzt.

 

IV.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz beträgt zu den Spruchpunkten 1. und 2. je 60 Euro und zu den Spruchpunkten 3. und 6. je 30 Euro, insgesamt daher 180 Euro.

 

Im Berufungsverfahren hat der Berufungswerber weitere Kostenbeiträge zu den Spruchpunkten 1. und 2. von je 120 Euro und zu Spruchpunkt 3. von 60 Euro, insgesamt daher von 300 Euro, zu leisten.

 

Zum Spruchpunkt 6. entfällt im Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiterer Kostenbeitrags. Hinsichtlich der aufgehobenen Spruchpunkte 4., 5. und 7. entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden wurde der Berufungswerber (Bw) in insgesamt 7 Spruchpunkten wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Aufgrund der Feststellungen beim durchgeführten Lokalaugenschein am 08. April 2010 von 13:00 bis 14:30 Uhr durch Herrn Amtstierarzt Mag. R G, bei welchem Sie auch zeitweise anwesend waren, haben Sie als Halter der auf dem Areal Ihrer Straußenzucht gehaltenen Strauße zu verantworten, dass die gesetzlichen Mindestanforderungen (1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7) betreffen der Haltung von Straußen wie folgt nicht eingehalten wurden:

 

1a)      Im Gehege 1, direkt neben dem Kreuz, lagen ca. 4 m Zaun. Der Befestigungspfahl war offensichtlich abgefault. Die Tiere konnten das Gehege ungehindert verlassen.

 

1b)      Der Zugang vom Innengehege ins Gehege 1 war mangelhaft durch eine Baustahlgitterkonstruktion und Holzpfähle abgesperrt. Bei dieser Schwachstelle konnte es leicht zu einem Ausbruch der Tiere aus dem Gehege kommen.

 

            Von einem gesicherten Gehege konnte daher nicht gesprochen werden.

 

2.         Sowohl im Gehege 1 als auch im Gehege 2 befanden sich Tiere mit Fleischwunden und teilweise schon verschorften Wunden im Bereich des Brustspitzes und am Hals. Die Verletzungen am Brustspitz stammten hauptsächlich von Rangkämpfen, da die Tiere nach wie vor weder nach Alter noch nach Geschlecht getrennt waren. Eine Gruppe bei Tieren über 14 Monaten darf höchstens 40 Tiere umfassen. In Ihrem Fall fand keinerlei Unterteilung und somit keine Gruppenhaltung statt.

 

3.         Die unter Punkt 2. beschriebenen Verletzungen der Tiere am Hals wurden durch vorstehende Drahtteile, vorstehende Holzteile, herumliegende Drahtteile, herabhängende Drähte vom ehemaligen Absperrungszaun im Gehege 2 sowie durch mangelhafte Bodenbefestigung und sonstige, herumliegende Holzbalken verursacht. Gegenstände an denen sich Tiere verletzen könnten, dürfen nicht herumliegen.

 

4.         Die vorhandenen Eingangstore der Stallgebäude waren zu schmal und zu niedrig. Die Tore müssen so groß sein, dass auch mehrere Tiere gleichzeitig passieren können.

 

5.         Im gesamten Außenbereich wurde den Tieren zum Zeitpunkt der Kontrolle kein Wasser angeboten. Es standen nur drei Pfützen im Gehege zur Verfügung, aus denen die Tiere immer wieder Wasser aufnahmen. Die Tiere müssen jedoch entsprechend deren Bedarf Zugang zu einer ausreichenden Menge Wasser von geeigneter Qualität haben. Die Wasserpfützen haben den Anforderungen des Tierschutzgesetzes nicht entsprochen.

 

6.         Die Jung- und Aufzuchttiere im Gehege 3 hatten nach wie vor keinen Zugang zu einem Außengehege. Sie konnten sich lediglich in der überdachten Absperrung des ehemaligen Misthaufens aufhalten. Die Haltung in einem mit Zäunen gesicherten Gehege mit ständigem Zugang zum Stallgebäude erfolgen muss.

 

7.         Am betonierten Boden des ehemaligen Misthaufens befand sich kaum Einstreu, jedoch Kot der Tiere. Den Tieren muss im Stall ausreichend Einstreu geboten werden.

 

Zu 4. -7.: Durch diese Art und Weise der Haltung werden den Tieren unnötig Leiden, Schmerzen und Schäden zugefügt.

 

Verwaltungsübertretungen nach

 

Zu 1a und b)        §§ 13 Abs. 2 und 24 Abs 1 Z 1 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F.  i.V.m. 1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs. 1

 

Zu 2.)         § 13 Abs. 2 und 24 Abs. 1 Z 1 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F. i.V.m. 1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs. 4 Z. 4.1.

 

Zu 3.)         § 18 Abs. 2 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F.

 

Zu 4.)         § 5 Abs. 2 Z 13 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F. i.V.m.. der 1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs.3.

 

Zu 5.)         §§ 5 Abs. 2 Z. 13 und 17 Abs. 3 und 4 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F.

 

Zu 6.)         § 5 Abs. 2 Z. 10 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F. i.V.m. 1.Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs. 1

 

Zu 7.)         § 5 Abs. 2 Z. 13 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F., i.V.m. der 1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs. 6

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde die Strafen zu den Spruchpunkten nach zwei verschiedenen Strafbestimmungen. Auf Grundlage der Strafbestimmung des § 38 Abs 1 Z 1 TSchG verhängte die belangte Behörde zu den Spruchpunkten 4) bis 7) je eine Geldstrafe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 120 Stunden). Auf Grundlage der Strafbestimmung des § 38 Abs 3 TSchG wurde zu den Spruchpunkten 1) und 2) je eine Geldstrafe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 120 Stunden) und zu Spruchpunkt 3) eine Geldstrafe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 60 Stunden) verhängt.

 

Gemäß § 64 VStG wurde 10 % der Geldstrafen als Beiträge zu den Kosten der Strafverfahren vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines Rechtsvertreters am 6. August 2010 zugestellt wurde, richtet sich die am 14. August 2010 per Telefax übermittelte Berufung vom 13. August 2010, die rechtzeitig einlangte und mit der die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung der Strafverfahren angestrebt wird.

 

Die Berufung wendet sich zunächst gegen ihrer Meinung nach feindselige Formulierungen und nimmt dann zu den einzelnen Spruchpunkten Stellung.

 

Zum Punkt 1a wird vorgebracht, dass einige Tage vor dem Lokalaugenschein des Amtstierarztes die Umzäunung routinemäßig kontrolliert worden und in Ordnung gewesen wäre. Richtig sei aber, dass die Umzäunung beschädigt und Steher in Richtung des Geheges gedrückt worden waren. Eine solche Beschädigung hätten aber nicht die Straußvögel verursacht, weil dann die Steher nach außen gedrückt worden wären. Es sei daher anzunehmen, dass ein Fahrzeug beim Wenden die Steher nach innen drückte und den Zaun beschädigte. Der Amtstierarzt habe keinen Straußvogel außerhalb des Geheges wahrnehmen können. Zu 1b wird auf die Ausführungen zu 1a verwiesen.

 

Zum Punkt 2 wird ausgeführt, dass sich die Tiere die Fleischwunden selbst zufügen, was sich leider nicht verhindern lasse. Rangkämpfe würden so gut wie immer nur unter gleichaltrigen, gleichstarken Tieren entstehen. Jüngere oder schwächere Straußvögel würden vor dem Starken sofort die Flucht ergreifen, es komme zu keinem Kampf. Der Schwächere laufe sofort feige weg. Im Gehege 2 befänden sich nur Tiere, die älter als 14 Monate sind.

 

Zum Punkt 3 wird auf das Vorbringen zum Punkt 2 verwiesen. Schon die Art und Lokalisierung der Verletzungen würde beweisen, dass diese von Rangkämpfen herrühren und nicht von irgendwelchen Gegenständen.

 

Zum Punkt 4 bringt die Berufung vor, dass durch die Eingangstüren zum ehemaligen Rindermaststall einst 600 bis 700 kg schwere Masttiere gingen. Der Bw hätte ein neues vorschriftgemäßes Schlachthaus gebaut. Nun hätte man ihm das Schlachten untersagt, weil der Nitritanteil des Wassers zu hoch sei. Daher seien auch seine Einkünfte aus der "Alternativ-Landwirtschaft" Straußenzucht auf Null gesunken. Umbauten seien zur Zeit finanziell schwer möglich. Er hätte aber eine bauliche Veränderung nie abgelehnt.

 

Zu Punkt 5 wendet die Berufung ein, dass die Tiere permanent Zugang zu den Wasserbehältern im Stall haben. Wasserbehälter im Freien halte er aus hygienischen Gründen nicht für sinnvoll. Das warme Wasser werde rasch faulig und von Insekten verunreinigt. Seines Wissens seien auch im Gesetz Tränken im Freien nicht vorgesehen.

 

Zu den Punkten 6 und 7 erklärt der Bw, dass die überdachte Düngerstätte kein Stallgebäude sei. Es handle sich nicht um einen "Misthaufen", sondern um eine ehemalige Düngerstätte, die auf drei Seiten mit einer Mauer umgeben und mit Glas überdacht ist. Einstreu wäre für den Bw genug vorhanden gewesen. Der Amtstierarzt sei anderer Meinung gewesen und habe sie für nicht ausreichend gefunden.

 

2.1. In der Begründung des Straferkenntnisses werden Rechtsvorschriften des Tierschutzgesetzes und aus der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung wiedergegeben, ohne den besonderen Zusammenhang mit den Anlastungen in den Spruchpunkten darzustellen. Danach stellt die belangte Strafbehörde fest, dass sich der Sachverhalt auf Grund der Feststellungen beim Lokalaugenschein des Amtstierarztes am 8. April 2010 von 13:00 Uhr bis 14:30 Uhr ergebe. In weiterer Folge schildert die belangte Behörde den Gang des Verfahrens und gibt Stellungnahmen der Parteien wieder.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. Mai 2010 lastete die belangte Behörde die Spruchpunkte (vgl Punkte 3, 6 und 7) teilweise abweichend an. Auch fehlte noch die allgemeine ergänzende Behauptung zu den Punkten 4 bis 7, dass durch diese Art der Haltung den Tieren unnötig Leiden, Schmerzen und Schäden zugefügt werden. Die dazu vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Stellungnahme vom 18. Juni 2010 wird wiedergegeben und in der Folge werden zu den Spruchpunkten Feststellungen getroffen.

 

Im Ergebnis sah die belangte Behörde die mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen jedenfalls als erwiesen an.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere in den Befund des Amtstierarztes und die dazu angefertigte Fotodokumentation. Die Situation vor Ort stellt sich ähnlich dar wie in den mit h. Erkenntnissen vom 15. Dezember 2009, Zl. VwSen-300852/14/WEI/La, und vom 27. Mai 2011, Zl. VwSen-300941/2/WEI/Ba, rechtkräftig abgeschlossenen Berufungsverfahren. Auf Abweichungen wird im Folgenden zu den Spruchpunkten ausdrücklich hingewiesen. Da der Sachverhalt im Wesentlichen nach der Aktenlage unstrittig war, waren im Berufungsverfahren hauptsächlich Rechtsfragen zu lösen.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1. Gemäß § 38 Abs 1 Tierschutzgesetz – TSchG (BGBl I Nr. 118/2004 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 80/2010) begeht im Fall der Ziffer 1 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7.500 Euro, im Wiederholungsfall bis 15.000 Euro zu bestrafen,

 

wer einem Tier entgegen § 5 Schmerzen, Leiden, Schäden oder schwere Angst zufügt.

 

§ 5 Abs 1 TSchG verbietet allgemein, einem Tier ungerechtfertigt Schmerzen, Leiden oder Schäden zuzufügen oder es in schwere Angst zu versetzen. Im § 5 Abs 2 TSchG werden demonstrativ Fälle aufgezählt, in denen gegen Abs 1 verstoßen wird. Die von der belangten Behörde teilweise herangezogenen Fälle lauten:

 

§ 5 Abs 2 Z 10 TSchG: Wer ein Tier Temperaturen, Witterungseinflüssen, Sauerstoffmangel oder einer Bewegungseinschränkung aussetzt und ihm dadurch Schmerzen, Leiden, Schäden oder schwere Angst zufügt.

 

§ 5 Abs 2 Z 13 TSchG: Wer die Unterbringung, Ernährung, Betreuung eines von ihm gehaltenen Tieres in einer Weise vernachlässigt, dass für das Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden sind oder es in schwere Angst versetzt wird.

 

Nach hM ist Tierhalter, wer die tatsächliche Herrschaft über das Verhalten des Tieres ausübt und über Verwahrung und Beaufsichtigung entscheidet (vgl näher mwN Dittrich/Tades, MGA ABGB³³, E 18ff zu § 1320; Reischauer in Rummel², Rz 7 f zu § 1320 ABGB). Auf eine bestimmte rechtliche Beziehung zum Tier (etwa das Eigentumsrecht) kommt es dabei nicht an. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, sind die faktischen Verhältnisse der Herrschaft über das Tier (Aufzucht, Ernährung, Unterbringung, Pflege und gesundheitliche Betreuung) für den Begriff des Haltens entscheidend (vgl VwGH 30.7.1992, 88/17/0149).

 

Dass der Bw als Betreiber einer Straußenfarm auch Halter der Strauße ist, steht außer Frage. Er kommt daher grundsätzlich als Täter von Verwaltungsübertretungen des Tierschutzgesetzes in Verbindung mit der 1. Tierschutzverordnung in Betracht, die an die Haltereigenschaft des Täters bzw an die Haltung von Tieren anknüpfen.

 

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Spruch-erfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn

 

• im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat so in konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und
• der Spruch geeignet ist, den Bestraften rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Die strafbehördliche Einordnung der Anlastungen nach den Spruchpunkten 4. bis 7. unter die Vorschrift des § 5 TSchG kann mit den aktenkundigen Beweisen und den Fotos nicht begründet werden. Wie bereits in früheren Strafverfahren (vgl dazu h. Erk. VwSen-300852 vom 15. Dezember 2009 und VwSen-300941 vom 27. Mai 2011) dargelegt, hat die belangte Behörde abermals nicht beachtet, dass hinsichtlich der genannten Spruchpunkte kein ausreichend konkreter Sachverhalt festgestellt wurde, der unter die Bestimmung des § 5 TSchG subsumiert werden könnte.

 

Die durch die Art der Haltung erforderliche Zufügung von Schmerzen, Leiden oder Schäden einem Tier gegenüber wurde diesmal zwar nachträglich abstrakt in Form einer allgemeinen Behauptung angelastet, jedoch nicht in einer Weise ausgeführt, dass konkrete Zusammenhänge zwischen Missstand und Tierleiden erkennbar wären. Es gibt auch keine ausreichenden Anhaltspunkte aus der Aktenlage. Um solche Vorwürfe erheben zu können, hätte es eines sorgfältig ausgearbeiteten Befundes mit entsprechendem Gutachten eines tierärztlichen Sachverständigen bedurft.

 

Ein solches Gutachten mit nachvollziehbarer Beschreibung der kausalen Zufügung von Leiden, Schmerzen oder Schäden durch einen entsprechend konkret erläuterten Fehler des Bw bei der Haltung ist nicht aktenkundig. Der Bericht des Amtstierarztes über den Lokalaugenschein enthält zwar die Überschriften "Befund" und "Gutachten", unterscheidet sich aber inhaltlich nicht von früheren Aktenvermerken des Amtstierarztes über solche Lokalaugenscheine und erfüllt nicht die an ein Fachgutachten zu stellenden Anforderungen. Im Befund werden verschiedene Wahrnehmungen des Amtstierarztes in fünf Punkten ausgeführt, der dazu auf angefertigte Fotos verweist. In der Hauptsache werden nur Tatsachen dargestellt, die mit der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung betreffend die Mindestanforderungen für die Straußenhaltung zusammenhängen. Im "Gutachten" wird dann aber nur ganz allgemein behauptet, dass durch die Haltung des Bw den Straußenvögeln Leiden, Schmerzen und Schäden zugefügt werden würden. Damit wird - was einem Amtstierarzt ebenso wenig wie anderen Sachverständigen zukommt - das rechtliche Ergebnis eines Missstandes iSd § 5 TSchG in abstrakter Form behauptet, ohne den für die rechtliche Einordnung maßgeblichen Sachverhalt aus fachlicher Sicht im Kontext darzustellen und zu bewerten. Denn ein nachvollziehbar dargestellter Zusammenhang zwischen bestimmten Leiden, Schmerzen oder Schäden der Tiere und konkreten Haltungsfehlern des Bw fehlt.

 

Im Wesentlichen geht es um die Nichteinhaltung von allgemeinen und/oder besonderen Anforderungen an die Haltung von Straußen nach der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften muss noch nicht mit der Zufügung von Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden sein. Vielmehr wäre dies durch schlüssige Ausführungen in einem Fachgutachten im Einzelnen nachzuweisen.

 

4.3. Gemäß der Generalklausel des § 13 Abs 2 TSchG hat ein Tierhalter dafür zu sorgen, dass das Platzangebot, die Bewegungsfreiheit, die Bodenbeschaffenheit, die bauliche Ausstattung der Unterkünfte und Haltungsvorrichtungen, das Klima, insbesondere Licht und Temperatur, die Betreuung und Ernährung sowie die Möglichkeit zu Sozialkontakt unter Berücksichtigung der Art, des Alters und des Grades der Entwicklung, Anpassung und Domestikation der Tiere ihren physiologischen und ethologischen Bedürfnissen angemessen sind.

 

§ 24 Abs 1 Z 1 TSchG enthält dazu für die Haltung landwirtschaftlicher Tiere, unter die auch Strauße fallen, eine Verordnungsermächtigung des Bundesministers für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft. Danach sind durch Verordnung die Mindestanforderungen für die in § 13 Abs 2 genannten Haltungsbedingungen und erforderlichenfalls Bestimmungen hinsichtlich zulässiger Eingriffe sowie sonstiger zusätzlicher Haltungsanforderungen zu erlassen.

 

Mit der am 1. Jänner 2005 in Kraft getretenen 1. Tierhaltungsverordnung (BGBl II Nr. 485/2004, zuletzt geändert mit BGBl II Nr. 219/2010) wurden hinsichtlich der im § 24 Abs 1 Z 1 TSchG aufgezählten Tiere entsprechende Vorschriften erlassen. Nach § 2 Satz 1 der 1. Tierhaltungsverordnung gelten für die Haltung der im § 1 genannten Tierarten die in Anlagen 1 bis 11 festgelegten Mindestanforderungen. Fachlich begründete abweichende Haltungsbedingungen sind nach dem 2. Satz für Quarantäne sowie für sonstige auf Grund von tierseuchenrechtlichen Bestimmungen vorgeschriebene Schutz- und Überwachungsmaßnahmen oder für die Behandlung erkrankter Tiere zulässig.

 

Aus der dargestellten gesetzlichen Systematik folgt, dass § 24 Abs 1 Z 1 TSchG selbst keine verletzte Rechtsvorschrift sein kann, handelt es sich doch dabei nicht um ein tierschutzrechtliches Gebot oder Verbot, sondern um eine Verordnungsermächtigung. Dies wird von der belangten Behörde nach wie vor verkannt oder ignoriert.

 

4.4. Gemäß der Blankettstrafnorm des § 38 Abs 3 TSchG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3.750 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 7.500 Euro zu bestrafen,

 

wer außer in den Fällen der Abs 1 und 2 gegen §§ 5, 8a, 9, 11 bis 32, 36 Abs 2 oder 9 oder gegen auf diese Bestimmungen gegründete Verwaltungsakte verstößt.

 

Unter die im § 38 Abs 3 TSchG angesprochenen Verwaltungsakte fällt auch die 1. Tierhaltungsverordnung mit ihren Vorschriften zur Haltung landwirtschaftlicher Tierarten. Die auch auf dem § 13 Abs 2 TSchG basierenden Mindestanforderungen für die Haltung von Straußen sind in der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung zu finden. Diese werden bei der Erörterung der einzelnen Spruchpunkte im Folgenden näher behandelt.

 

• Spruchpunkt 1:

 

Gemäß Anlage 7 Z 1. "GRUNDSÄTZLICHE ANFORDERUNGEN" der 1. Tierhaltungsverordnung muss die Haltung in mit Zäunen gesicherten Gehegen mit einem ständigen Zugang zu einem Stallgebäude erfolgen.

 

In den Berufungsverfahren VwSen-300852-2008 und 300941-2010 war das Gehege 1 noch durch eine Zufahrtsstraße vom dazu gehörigen Stall getrennt. Die Tiere wurden über ein Tor mit zwei Flügeln vom Gehege 1 über die Straße in den Stall bzw auch umgekehrt vom Stall ins Gehege gelassen. Dabei handelt es sich um den adaptierten alten Kuhstall (vgl den Bw im Verhandlungsprotokoll vom 17.11.2009, Seite 7). Beim Lokalaugenschein vom 8. April 2010 war nunmehr der ständige Zugang vom Gehege 1 zum Innengehege (damit gemeint ist offenbar der alte Kuhstall) durch eine Absperrung mit Baustahlgittern und Holzpfählen hergestellt worden.

 

Aus den vom Amtstierarzt zum Vorwurf 1b) angefertigten 4 Fotos (vgl Nrn. 3, 3a bis 3 c) ist ersichtlich, dass die quer zur Straße aufgestellten Baustahlgitter nur notdürftig mit nicht im Boden verankerten Holzteilen wie Latten und Pfählen abgestützt werden. Außerdem ist bei der Anbindung in das Gehege 1 auf einer Seite ein deutlich offener Spalt zum Gehegezaun bzw einem Zaunsteher verblieben, durch den Straußenvögel durchschlüpfen könnten, zumal auch die labil aufgestellten Baustahlgitter keinen wesentlichen Widerstand leisten würden.

 

Der Vorwurf zu Spruchpunkt 1a) betreffend einen umgefallenen großen Zaunsteher und 4 m am Boden liegendes Zaungeflecht vom Gehege 1 im Bereich eines davor aufgestellten Kreuzes wird durch die Fotos 1, 1a und 1b hinreichend dokumentiert. Es war dadurch eine mehrer Meter große Lücke in der Umzäunung entstanden, durch welche die Tiere ungehindert das Gehege verlassen konnten.

 

Unter solchen Umständen kann auch nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats nicht mehr von einer Haltung der Tiere in mit Zäunen gesicherten Gehegen gesprochen werden. Auch wenn die Berufung dazu anmerkt, dass der Zaun nach innen in Richtung Gehege gedrückt wurde, was auf eine Beschädigung durch ein Fahrzeug beim Wenden schließen lasse, so vermag dies nichts daran ändern, dass der Bw den Zustand des Zaunes offenbar nicht regelmäßig kontrolliert. Es genügt nicht, wenn er einige Tage vor dem 8. April 2010 noch in Ordnung war. Da der Bw in unmittelbarer Nähe auch wohnt, könnte er leicht täglich eine Kontrolle vorzunehmen. Er hat daher die grob mangelhafte Beschaffenheit des Gehegezaunes auch subjektiv zu verantworten.

 

• Spruchpunkt 2:

 

Anlage 7 Z 4.1. der 1. Tierhaltungsverordnung lautet:

 

Strauße sind in Gruppen zu halten. Ausgenommen hievon ist die vorübergehende Einzelhaltung von zugekauften Tieren oder Tieren, die besonders aggressiv sind oder behandelt werden. Einzeln gehaltene Strauße müssen Sichtkontakt zu anderen Straußen haben.

Eine Gruppe bei Tieren über 14 Monaten darf höchstens 40 Tiere umfassen.

 

Der Amtierarzt hat im Punkt 3 seines Befundes auf Fotos über Verletzungen hingewiesen, die von Rangkämpfen stammen, weil die Tiere nach wie vor weder nach Alter, noch nach Geschlecht getrennt gehalten werden (Hinweis auf Fotos 7 bis 7c). Nach Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung ist zwar eine nach Geschlechtern getrennte Haltung der Strauße nicht allgemein vorgeschrieben, die Anlage 7 enthält aber unter der Überschrift "4. Bewegungsfreiheit, Platzangebot" Bestimmungen über die Gruppenhaltung und Besatzdichte. So sind etwa Strauße im Alter über 14 Monate in Gruppen von höchstens 40 Tieren zu halten und für Zuchttiere sind Mindestgehegeflächen pro Hahn und Henne vorgesehen.

 

Die auf Z 4.1. abgestellte Anlastung der belangten Behörde, dass keine Unterteilung der Tiere mit Gruppenhaltung stattfand, trifft zu. Wie schon in den h. Berufungsverfahren VwSen-300852-2008 und VwSen-300941-2010 bekannt geworden ist, werden auf dem Areal der Straußenfarm des Bw die tatsächlichen Anforderungen an eine Gruppenhaltung nicht erfüllt, weil er mangels einer wirksamen Unterteilung seiner Gehege dazu gar nicht in der Lage ist.

 

• Spruchpunkt 3

 

Bei dieser Anlastung hat die belangte Behörde zutreffend auf § 18 Abs 2 TSchG als verletzte Rechtsvorschrift und auf die Strafnorm des § 38 Abs 3 TSchG abgestellt.

 

§ 18 Abs 2 TSchG bestimmt allgemein, dass Unterkünfte und Vorrichtungen, mit denen Tiere angebunden oder räumlich umschlossen werden, so auszuführen und zu warten sind, dass die Tiere keine Verletzungen insbesondere durch scharfe Kanten oder Unebenheiten erleiden können.

 

Die belangte Behörde hat zu den Verletzungen von Straußenvögeln am Hals, die aus den Fotos 6 bis 6d ersichtlich sind, sprachlich überschießend festgestellt, dass diese durch vorstehende Drahtteile oder Holzteile, herumliegende Drahtteile, herabhängende Drähte vom ehemaligen Absperrungszaun im Gehege 2 sowie durch mangelhafte Bodenbefestigung und sonst herumliegende Balken verursacht wurden. Gemeint ist in der Sache, dass diese Verletzungen durch herumliegende und/oder vorstehende Draht- oder Holzteile mit scharfen Kanten herbeigeführt worden sein könnten. Eine nach Art der Verletzung genaue Zuordnung zu einem bestimmten scharfkantigen Gegenstand ist hingegen weder dem Befund des Amtstierarztes zu entnehmen, noch nach den angeschlossenen Fotos möglich. Deshalb war die übertriebene kumulative Formulierung, dass die Verletzungen am Hals durch all diese Umstände verursacht worden wären, auf die bloße Möglichkeit einzuschränken, was für einen Verstoß gegen § 18 Abs 2 TSchG allerdings ausreicht, weil dieser schon im gefahrenträchtigen Vorfeld ansetzt und keine tatsächlich entstandenen oder bestimmten Ursachen zuordenbare Verletzungen voraussetzt.

 

Der Amtstierarzt hatte schon in der Verhandlung vom 17. November 2009 (Verhandlungsprotokoll zu VwSen-300852-2008, Seite 14) ausgeführt, dass es durch die fehlende Gruppenhaltung vermehrt zu Kämpfen zwischen den Hähnen kommt, bei denen diese die für sich allein nicht gut erkennbaren Drähte oder herumliegende Gegenstände leicht übersehen können, was vermehrt zu Verletzungsmöglichkeiten führt.

 

Wenn die Berufung einwendet, dass Art und Lokalisierung der Verletzungen nur auf Rangkämpfe zurückzuführen wäre, so widerspricht sie ohne ein fundiertes Argument der schlüssigen Fachmeinung des Amtstierarztes. Die kreisrunden Verletzungen im Brustbereich von Hähnen stammen wohl von Tritten bei Rangkämpfen, nicht aber die deutlich höher positionierten Wunden am Hals. Außerdem ignoriert die Berufung, dass es nach der Aktenlage um Halsverletzungen geht, die offenbar auch bei Hennen (vgl etwa Fotos 6b und 6c) auftreten, weshalb Rangkämpfe zwischen Hähnen nicht die Ursache sein können.

 

Der Vorwurf eines Verstoßes gegen § 18 Abs 2 TSchG bezieht sich auf die Ausführung von Unterkünften und Vorrichtungen, mit denen Tiere räumlich umschlossen werden. Die spruchmäßige Anlastung besteht mit der Einschränkung, dass die Verletzungen "möglicher Weise" durch die angeführten Umstände herbeigeführt wurden, zu Recht.

 

• Spruchpunkt 4

 

Anlage 7 Z 3. "Stallgebäude" der 1. Tierhaltungsverordnung lautet:

 

Stallräume für Tiere über 14 Monate müssen eine lichte Raumhöhe von mindestens 300,00 cm aufweisen. Tore müssen so groß sein, dass auch mehrere Tiere gleichzeitig passieren können.

Gegenstände an denen sich Tiere verletzen könnten, dürfen im Stallraum nicht vorhanden sein.

 

Der Boden muss geschlossen, rutschfest und trocken sein.

 

Die Stallräume müssen für Strauße geeignete Futter- und Tränkeeinrichtungen aufweisen.

 

Die belangte Behörde lastet allgemein und undifferenziert an, dass die Eingangstore der Stallgebäude zu schmal und zu niedrig waren. Dieser pauschale Vorwurf ist überhaupt nicht konkretisiert iSd § 44a Z 1 VStG und konnte in dieser Allgemeinheit auch nach der Aktenlage nicht erhoben werden. Der Amtstierarzt hat keine allgemeine Aussage zu den Türen oder Toren der vorhandenen Ställe am 8. April 2010 gemacht, sondern in seinem Befund (zu niedrige Eingangstore) nur auf das Foto 4b hingewiesen, das zwei Wandöffnungen an der Stirnseite einer Holzbaracke zeigt, bei denen es sich aber um keine Tore im eigentlichen Sinne handelt.

 

Wie dem erkennenden Verwaltungssenat aus früheren Verfahren bekannt ist und auch aus dem vom Amtstierarzt vorgelegten Orthofoto teilweise hervorgeht, gibt es verschiedene Ställe für das kleiner Gehege 1 und das größere Gehege 2 sowie für die Aufzuchttiere und Jungtiere (nunmehr vom Amtstierarzt im Befund als Gehege 3 bezeichnet). Wie das Orthofoto zeigt und dem Oö. Verwaltungssenat aus dem Verfahren VwSen-300941-2010 bekannt ist, handelt es sich bei der großen Holzbaracke um ein früheres Silogebäude, das mit dem ehemaligen Rindermaststall (auch Stierstall) innen durch Tore verbunden ist und mittlerweile auch als Stall genutzt wird.

 

Der nur ganz allgemein erhobene Vorwurf ohne Bezugnahme auf einen beim Lokalaugenschein vom 8. April 2010 konkret festgestellten Sachverhalt ist unzureichend. Er verfehlt bei weitem die an einen Tatvorwurf zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen des § 44a Z 1 VStG. Außerdem wird ohne jeden Bezug und damit in nicht nachvollziehbarer Weise auf § 5 Abs 2 Z 13 iVm § 38 Abs 1 Z 1 TSchG als verletzte Rechtsvorschriften abgestellt.

 

Der Spruchpunkt 4 war daher aufzuheben.

 

• Spruchpunkt 5:

 

Nach § 17 Abs 3 TSchG müssen Tiere entsprechend ihrem Bedarf Zugang zu einer ausreichenden Menge Wasser von geeigneter Qualität haben. Nach Abs 4 müssen Futter und Wasser in hygienisch einwandfreier Form verabreicht werden.

 

Nach Anlage 7 Z 3. Abs 3 der 1. Tierhaltungsverordnung müssen Stallräume für Strauße geeignete Futter- und Tränkeeinrichtungen aufweisen.

 

Die belangte Behörde lastet an, dass im Außenbereich kein Wasser angeboten wurde und im Gehege (welches?) nur drei Pfützen vorhanden waren, aus denen die Tiere Wasser aufnahmen. Aus dieser sehr oberflächlichen Anlastung soll ein Verstoß gegen § 5 Abs 2 Z 13 iVm § 17 TSchG ableitbar sein. Dies Ansicht kann der erkennende Verwaltungssenat nicht teilen.

 

Der Amtstierarzt hat dazu drei Fotos (8 bis 8b) angefertigt, welche bloß Pfützen, aber keine trinkenden Strauße zeigen. Selbst wenn einzelne Strauße Wasser aus den Pfützen aufnahmen, dürfte ihnen dies nicht schaden, weil sie in der Natur ihres afrikanischen Lebensraumes wohl ebenfalls Wasser aus Pfützen aufnehmen. Außerdem bedeutet dies noch nicht, dass sie nicht sonst entsprechend ihrem Bedarf Zugang zu einer ausreichenden Menge Wasser von geeigneter Qualität hatten. Die Berufung wendet ein, dass die Tiere permanent Zugang zu Wasserbehältern im Stall hatten. Nach Darstellung des Amtstierarztes konnte er den Innenbereich der Stallungen und somit die Stallräumlichkeiten selbst nicht besichtigen. Damit ist aber – weil am 8. April 2010 nicht erhoben - der Standpunkt der Berufung unwiderlegbar, dass ohnehin ausreichend Wasser für die Tiere in den Stallräumen vorhanden war, die auch permanent Zugang zu den Behältern gehabt hätten. Dass von den Gehegen 1 und 2 grundsätzlich ein ständiger Zugang für die Tiere zu den Stallräumen möglich war, erscheint nach der Aktenlage unstrittig.

 

Der von der belangten Behörde erhobene Vorwurf ist auch rechtlich unschlüssig, weil er unterstellt, dass im Außenbereich prinzipiell Wasser angeboten werden müsste, was weder nach dem Tierschutzgesetz noch nach der Anlage 7 der Tierhaltungsverordnung richtig ist. Der entscheidende Umstand, ob in den Ställen ausreichend Wasser in geeigneten Behältern vorhanden war oder nicht, blieb unaufgeklärt. Schon in tatsächlicher Hinsicht ist daher der Vorwurf nicht haltbar. Inwieweit die belangte Behörde im gegebenen Zusammenhang auch noch auf eine konkretes Tierleid voraussetzende Situation iSd § 5 Abs 2 Z 13 TSchG abstellen konnte, ist für den erkennenden Verwaltungssenat in keiner Weise nachvollziehbar. Der Befund des Amtstierarztes war dafür jedenfalls unzureichend.

 

Der Spruchpunkt war ersatzlos aufzuheben.

 

• Spruchpunkt 6:

 

Anlage 7 Z 4.2. der 1. Tierhaltungsverordnung lautet:

 

Tieren ab dem 4. Lebenstag bis zu einem Alter von drei Monaten ist bei warmen, sonnigem und trockenem Wetter täglich Auslauf zu gewähren. Tieren über drei Monaten ist ausgenommen bei Glatteis, Temperaturen unter – 10°C, Dauerregen oder stauender Nässe ständiger ungehinderter Zugang von den Stallungen zum Gehege zu gewähren.

 

Der Amtstierarzt spricht im Punkt 5 seines Befundes etwas missverständlich nur von "Jung- und Aufzuchttieren im Gehege 3" und "überdachter Absperrung des ehemaligen Misthaufens". Am Orthofoto wird ein kleiner Vorbereich zu einer Stallung als Gehege 3 eingezeichnet. Die Berufung erklärt dazu, dass es sich um eine mit Glas überdachte ehemalige Düngerstätte handle, die von drei Seiten mit Mauern umgeben sei. Dabei handle es sich aber um kein Stallgebäude.

 

Auf den Fotos 9, 9a und 9b ist der betonierte Boden vor dem Eingang zu einem Stall mit etwas Einstreu ersichtlich. Auch sind 7 bis 8 Jung- oder Aufzuchttiere im (unterschiedlichen) Alter von mehreren Monaten erkennbar. Näheres hat der Amtstierarzt nicht festgestellt.

 

Den Vorschriften der Anlage 7 Z 4.3. der 1. Tierhaltungsverordnung zur Besatzdichte für Stall- und Gehegeflächen ist zu den Mindeststallflächen je nach Alter der Tiere folgende Fußnote 1 zu entnehmen:

 

"Vorgehege (Trockengehege) gelten als Teil der Stallfläche, wenn sie überdacht und witterungsgeschützt sind und höchstens 50 % der erforderlichen Stallfläche umfassen."

 

Der überdachte kleinere Bereich vor dem Stalleingang fällt nach seiner auf den Fotos 9 bis 9b bzw auf dem Luftbild (Orthofoto) ersichtlichen Dimension unter diese Einordnung als Vor- und Trockengehege. Ein solches Vorgehege gilt nach der rechtlichen Bewertung in der 1. Tierhaltungsverordnung als Teil der Stallfläche und nicht als Außengehege. Die Rechtsansicht der Berufung wird daher durch die 1. Tierhaltungsverordnung widerlegt.

 

Die Anlastung im Spruchpunkt 6, wonach die Jung- und Aufzuchttiere keinen Zugang zu einem Außengehege hatten, obwohl ihnen täglich Auslauf zu gewähren sei, hält das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats für gerade noch ausreichend. Sie bringt das Wesentliche, nämlich den fehlenden Zugang der Tiere von einem Innengehege zu einem Außengehege zum Ausdruck. Die auf den Fotos ersichtlichen Jungtiere waren trotz Schönwetters (vgl Fotodokumentation des Amtstierarztes) auf das Innengehege beschränkt, obwohl ihnen bei geeignetem Wetter täglich Auslauf und im Falle von Tieren über drei Monaten zusätzlich ungehinderter Zugang zu den Stallungen zu gewähren ist.

 

Der Tatvorwurf im Spruchpunkt 6 war mit der klarstellenden Ergänzung "trotz Schönwetters" zu bestätigen.

 

• Spruchpunkt 7:

 

Die Anlage 7 Z. 6 Abs 2 der 1. Tierhaltungsverordnung lautet:

 

"Ab einem Alter von drei Wochen muss den Tieren im Stall Einstreu (z.B. Sand, Sägemehl oder Strohhäcksel) geboten werden."

 

Die belangte Behörde hat in diesem Spruchpunkt einen unschlüssigen Tatvorwurf erhoben. Sie spricht nur davon, dass sich am betonierten Boden des ehemaligen Misthaufens kaum Einstreu, jedoch Kot der Tiere befand. Dabei fragt man sich, warum auf diesem betonierten Boden Einstreu erforderlich sein sollte, wenn dies nach der 1. Tierhaltungsverordnung doch nur für den Stall vorgesehen ist. Die belangte Behörde hat den für die rechtliche Beurteilung entscheidenden Tatumstand, dass es sich dabei um den Bereich eines überdachten Vor– oder Trockengeheges zu Stallräumlichkeiten handelt, der wie ein Stallraum zu behandeln ist, überhaupt nicht angesprochen und auch im Verfahren nicht angelastet. Die Strafbehörde ist damit ihrer Verpflichtung zur Konkretisierung des Tatvorwurfs gemäß § 44a Z 1 VStG nicht nachgekommen. Der Spruch muss aus sich heraus verständlich und hinreichend bestimmt sein, um den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, sich gezielt in Bezug auf die subsumtionsrelevanten Umstände zu rechtfertigen und ihn vor Doppelverfolgung zu schützen. Es genügt nicht, wenn sich diese Umstände erst nach Studium der Aktenlage in Verbindung mit der 1. Tierhaltungsverordnung ergeben.

 

Außerdem ist auf den Fotos Einstreu in geringem Ausmaß zu erkennen. Die Tierhaltungsverordnung spricht allgemein von zu bietender Einstreu. Auch wenn aus der fachlichen Sicht des Amtstierarztes mehr Einstreu – Näheres hat dieser dazu nicht ausgeführt - wünschenswert wäre, kann der Oö. Verwaltungssenat nicht nachvollziehen, inwiefern die belangte Behörde glauben konnte, auf § 5 Abs 2 Z 13 iVm § 38 Abs 1 Z 1 TSchG als verletzte Rechtsvorschriften abstellen zu können. Denn danach müssten die Tiere in einer Weise vernachlässigt worden sein, dass damit Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden waren. Für einen solchen Vorwurf fehlt aber ein plausibler Anhaltspunkt.

 

Der nur einer "Momentaufnahme" entsprechende lapidare Vorwurf "Am betonierten Boden des ehemaligen Misthaufens befand sich kaum Einstreu, jedoch Kot der Tiere, ..." ist unter dem Aspekt des § 5 TSchG völlig unzureichend, weil er nicht einmal annähernd einen Sachverhalt in der gemäß § 44a Z 1 VStG gebotenen Weise konkretisiert. Für den sinngemäß angenommenen Mangel in der Dimension als Tierleid fehlen ausdrücklich genannte Umstände und Kriterien, die dies nachvollziehbar erscheinen ließen. Inwiefern die belangte Behörde einen Verstoß gegen § 5 Abs 2 Z 13 TSchG sehen will, bleibt unerfindlich.

 

Der Spruchpunkt war daher aus tatsächlichen und rechtlichen Überlegungen aufzuheben.

 

4.5. Im Ergebnis waren mangels einer erwiesenen und/oder rechtlich zutreffend angelasteten Verwaltungsübertretung die Spruchpunkte 4, 5 und 7 aufzuheben und diese Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Diese Tatvorwürfe waren aus den angeführten Gründen viel zu ungenau und substanzlos und konnten daher die Bestimmtheitsanforderungen des § 44a Z 1 VStG nicht erfüllen. Auch die bloße Verwendung der verba legalia reicht nicht aus. Vielmehr ist eine Tat entsprechend den Gegebenheiten des Einzelfalles zu individualisieren (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch⁶, 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Berufungsbehörde auch gemäß § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht befugt den Tatvorwurf auszutauschen. Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur unzulässigen Anlastung einer anderen Tat (vgl etwa VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170). Deshalb darf der erkennende Verwaltungssenat wesentliche Tatmerkmale nicht nachträglich ergänzen und konkretisieren. Inzwischen ist auch längst die sechsmonatige Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs 2 VStG abgelaufen.

 

Hingegen waren die Schuldsprüche zu den Spruchpunkten 1a, 1b, 2 und 3 im Wesentlichen mit der Maßgabe kleiner Korrekturen zu bestätigen. Der Schuldspruch zu Spruchpunkt 6 konnte in seiner Substanz als Verstoß gegen die Anlage 7 Z 4.2. der 1. Tierhaltungsverordnung und damit als Verwaltungsübertretung nach § 38 Abs 3 TSchG aufrecht erhalten werden.

 

Entschuldigende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen

 

4.6. Im Rahmen der Strafbemessung ging die belangte Behörde unter Hinweis auf frühere Verwaltungsstrafverfahren zu den persönlichen Verhältnissen des Bw von einer Landwirtschaft mit Einheitswert von 23.000 Euro, keinem weiteren Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Diesen persönlichen Verhältnissen hat der Bw durch die Telefax-Eingabe seines Rechtsvertreters vom 30. Juni 2011 widersprochen und den Bescheid des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 2. Februar 2010, Zl. EW-AZ 43/153-1-0066/4, vorgelegt, mit dem der Einheitswert des land- und forstwirtschaftlichen Betriebs (EZ 66 der KG X X) in X, X, zum 1. Jänner 2009 mit lediglich 10.600 Euro festgestellt worden ist. In früheren Berufungen (vgl zB VwSen-300922-2009) wird auch noch auf eine monatliche Alterspension von 1.200 Euro hingewiesen. Straferschwerend wurde auf mittlerweile 30 rechtskräftige Verwaltungsübertretungen nach dem Tierschutzgesetz und der dazugehörigen Verordnungen hingewiesen, ohne diese aber näher zu spezifizieren und ihre Einschlägigkeit darzulegen.

 

Ein den höheren Strafsatz begründender Wiederholungsfall kommt nur im Fall der Rechtskraft einer einschlägigen Vorstrafe in Betracht (zum insofern vergleichbaren AuslBG etwa VwGH 30.10.1991, Zl. 91/09/0132; VwGH 19.12.1996, Zl. 95/09/0198). Selbst wenn eine Vorstrafe keine strafsatzändernde Bedeutung hat, gilt für den Erschwerungsgrund des § 33 Z 2 StGB iVm § 19 Abs 2 VStG, dass dieser nur bei solchen einschlägigen Vorstrafen, die zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat schon rechtskräftig waren, angenommen werden kann (vgl Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] E 120 ff zu § 19 VStG).

 

Die belangte Behörde betrachtete alle Spruchpunkte, mit Ausnahme von Spruchpunkt 3., als Wiederholungsfälle, weil der Bw dazu schon in früheren Verfahren rechtskräftig bestraft worden wäre. Nähere Angaben dazu, insbesondere auch die Zitierung der entsprechenden Straferkenntnisse, fehlen leider. Dem Oö. Verwaltungssenat sind vergleichbare einschlägige Vorstrafen, die zur Tatzeit schon rechtskräftig waren, nur aus dem Straferkenntnis vom 11. September 2008 im Strafverfahren Pol 96-65-2008 bekannt. Mit dem h. Berufungserkenntnis vom 15. Dezember 2009, Zl. VwSen-300852/14/WEI/La, sind im zitierten Straferkenntnis der belangten Behörde an einschlägigen Schuldsprüchen der Spruchpunkt 4 (Anlage 7 Z 1: Verstoß gegen eine Haltung in mit Zäunen gesicherten Gehegen) und der Spruchpunkt 12 (Anlage 7 Z. 4.1. Verstoß gegen Gruppenhaltung mangels Unterteilung der Gehege) bestätigt worden. Andere vergleichbare Vorstrafen sind weder aktenkundig, noch aus früheren Berufungsverfahren bekannt. Das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 9. März 2010, Pol 96-139-2009, betreffend Übertretungen des TSchG und der 1. Tierhaltungsverordnung, wurde erst mit h. Erkenntnis vom 27. Mai 2011, Zl. VwSen-300941/2/WEI/Ba, teilweise bestätigt. Es war daher zum Tatzeitpunkt am 8. April 2010 noch nicht rechtskräftig und daher auch nicht zu berücksichtigen.

 

Im Ergebnis ist der Bw zu den Spruchpunkten 1. und 2. als Wiederholungstäter anzusehen und insofern der im Wiederholungsfall vorgesehene höhere Strafsatz des § 38 Abs 3 TSchG einer Geldstrafe von bis zu 7.500 Euro anzuwenden. Bezüglich der verbleibenden Spruchpunkte 3. und 6. kann für die Strafbemessung nur der Grundstrafrahmen des § 38 Abs 3 TSchG einer Geldstrafe von bis zu 3.750 Euro herangezogen werden.

 

Als strafmildernd hat die belangte Behörde mit Recht keinen Umstand angesehen. Den Strafzumessungsgründen der belangten Behörde ist die Berufung bis auf den allgemeinen Einwand des als überhöht empfundenen Gesamtbetrags der Strafen samt Kostenbeiträgen nicht ausdrücklich entgegen getreten.

 

Die belangte Behörde hat zutreffend zu den Spruchpunkten 1. und 2. auf den Strafrahmen des § 38 Abs 3 TSchG für den Wiederholungsfall (Geldstrafe bis zu 7.500 Euro) und zu Spruchpunkt 3. auf den Grundstrafrahmen des § 38 Abs 3 TSchG (Geldstrafe bis 3.750 Euro) abgestellt. Die zu den Spruchpunkten 1. und 2. verhängten Strafen von je 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 120 Stunden) und zu Spruchpunkt 3. von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden) bewegen sich im Bereich unterhalb von 10 % des Strafrahmens und berücksichtigen damit auch die eher ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Bw hinreichend. Der erkennende Verwaltungssenat hält diese Strafen für angemessen und im Hinblick auf die Vorstrafen des Bw auch aus spezialpräventiven Gründen für erforderlich.

 

Hingegen war die zu Spruchpunkt 6. verhängte Strafe von 600 Euro (120 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) bei Heranziehung des richtigen Strafrahmens im angemessenen Verhältnis auf 300 Euro (60 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) herabzusetzen. Einerseits war nicht auf den höheren Strafrahmen des § 38 Abs 1 TSchG, sondern abermals auf jenen des § 38 Abs 3 TSchG abzustellen, und andererseits lag insofern nach Kenntnis des Oö. Verwaltungssenats auch kein Wiederholungsfall vor.

 

Die gemäß dem § 16 Abs 2 VStG innerhalb von zwei Wochen festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafen sind im Verhältnis zu den Geldstrafen etwas höher bemessen worden. Dies ist darin begründet, dass die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafen nur nach dem Unrechts- und Schuldgehalt zu erfolgen hat und nicht durch die ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw beeinflusst wird.

 

5. Hinsichtlich der zur Gänze aufgehobenen Spruchpunkte 4., 5., und 7. entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG jede Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Hinsichtlich der zur Gänze bestätigten Spruchpunkte 1., 2. und 3. ist gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG neben dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz in Höhe von 10 % der Geldstrafen im Berufungsverfahren jeweils ein weiterer Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der Geldstrafen zu leisten.

 

In Bezug auf den in der Schuldfrage teilweise bestätigten Spruchpunkt 6. beträgt der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz 30 Euro (10 % der Geldstrafe). Im Berufungsverfahren war gemäß § 65 VStG kein weiterer Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß