Linz, 22.11.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß, Berichterin: Mag.a Bergmayr-Mann, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, vom 18. November 2010, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Oktober 2010, 0026212/2010, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als die Strafaussprüche aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung von Strafen abgesehen wird, wobei dem Berufungswerber aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens für die im Spruch I. 1-4 des bekämpften Erkenntnisses angeführten verspäteten Anmeldungen jeweils eine Ermahnung erteilt wird.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
zu II.: § 66 Abs.1 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
(Schreibfehler im Original)
"I. Tatbeschreibung:
Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG die unten angeführten Arbeitnehmer als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt – Details siehe Arbeitnehmer – ausgehend vom Firmenstandort in den bei den in Rede stehenden Personen angeführten Funktionen im Ausmaß der Vollbeschäftigung beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit – Arbeitsantritt – erstattet. Die in Rede stehenden Arbeitnehmer wurden nach Arbeitsantritt bei der OÖ GKK angemeldet.
Folgende Arbeitnehmer waren betroffen:
1. Herr X, geboren X, wohnhaft X, beschäftigt seit 6.4.2010 um 07:00 Uhr als Eisenflechter im Ausmaß von 38,5 Stunden je Woche gegen ein Entgelt von € 1.500,-- je Monat netto; Anmeldung am 06.04.2010 um 08:17 Uhr,
2. Herr X, geboren X, wohnhaft X, beschäftigt seit 15.3.2010 um 07:00 Uhr als Eisenflechter im Ausmaß von 39 Stunden je Woche an 5 Tagen je Woche gegen ein Entgelt von € 1.800,-- brutto je Monat; Anmeldung am 15.03.2010 um 10:40 Uhr,
3. Herr X, geboren X, wohnhaft X, beschäftigt seit 01.06.2010 um 07:00 Uhr als Eisenflechter im Ausmaß von 39 Stunden je Monat an 5 Tagen je Woche gegen ein Entgelt von € 1850,-- brutto je Monat; Anmeldung am 01.06.2010 um 08:03 Uhr und
4. Herr X, geboren X, wohnhaft X, beschäftigt seit 3.3.2010 um 07:00 Uhr als Eisenflechter im Ausmaß von 39 Stunden je Woche gegen ein Entgelt von € 1.850,-- je Monat brutto; Anmeldung am 03.03.2010 um 08:07 Uhr.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen, da die Anmeldungen jeweils verspätet nach Arbeitsantritt erfolgt sind.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
ad 1 – 4) jeweils § 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG
III. Strafausspruch:
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1. € 2180,00 1. 146 Stunden 1. § 111 ASVG
2. € 2180,00 2. 146 Stunden 2. leg.cit
3. € 2180,00 3. 146 Stunden 3. leg.cit
4. € 2180,00 4. 146 Stunden 4. leg.cit
5. € 8720,00 5. 584 Stunden
IV. Kostenentscheidung:
Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe zu leisten:
€ 872,00
Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:
§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 9592,00.
V. Zahlungsfrist:
Wird keine Berufung erhoben, ist der Gesamtbetrag (Strafe/Verfahrenskosten) in der Höhe von € 9592,00 binnen zwei Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides mittels beiliegenden Erlagscheins einzuzahlen. Sonst müsste die zwangsweise Einbringung veranlasst werden."
1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsverfahrens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, die Firma X, dessen Gewerbeinhaber und Betreiber der Bw sei, habe als Dienstgeber die im Spruch angeführten 4 Arbeiter als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auf Baustellen als Eisenflechter beschäftigt und diese jeweils nach Arbeitsantritt, der um 07.00 Uhr stattgefunden habe, durch die Bilanzbuchhaltungskanzlei der Firma, verspätet bei der OÖ GKK angemeldet.
Die Ausführungen des Bw zur Schuldfrage wurden als Schutzbehauptung gewertet, weil er trotz Kenntnis der Bestimmungen des ASVG die Anmeldung verspätet vorgenommen habe. Er habe damit grob fahrlässig gehandelt. Bei der Strafbemessung wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine Wiederholungstat gehandelt habe.
Die belangte Behörde ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.750 Euro und dem Nichtvorhandensein von Sorgepflichten ausgegangen.
2.1. Gegen dieses dem Bw am 5. November 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 18. November 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufung.
2.2. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, die vier angeführten Dienstnehmer hätten an den Tagen ihres jeweiligen Dienstbeginns nicht schon um 07.00 Uhr zu arbeiten begonnen, sondern erst nach erfolgter Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse.
So seien die Arbeitnehmer nicht bereits um 07.00 Uhr auf eine Baustelle gefahren, weil sie den Betrieb des Beschuldigten erst kennenlernen mussten. Es sei morgens eine kurze Besprechung zwischen dem Beschuldigten und den jeweiligen Dienstnehmern abgehalten worden und im Anschluss daran sei die Anmeldung bei der Krankenkasse erfolgt und erst im Anschluss daran hätten die Dienstnehmer mit ihrer jeweiligen Arbeit begonnen. Sollte dennoch davon ausgegangen werden, dass die 4 Dienstnehmer verspätet angemeldet worden seien, so werde darauf verwiesen, dass die verspätete Anmeldung lediglich ein paar Minuten nach Dienstantritt erfolgt sei. Abschließend wurden die Anträge gestellt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu eine geringere Strafe gegen den Beschuldigten zu verhängen.
3.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Vorlageschreiben vom 19. November 2010 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdrucks des elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.
3.2. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat, weil in allen vier Fällen jeweils eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 11. Kammer zu entscheiden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrats der Landeshauptstadt Linz zu GZ: 0026212/2010 und in die Strafverhandlungsschrift sowie das Straferkenntnis vom 14. April 2008 zu GZ: 0013712/2008 BzVA Verwaltungsstrafen; da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt haben, konnte im übrigen gemäß § 51 Abs.3 Z2 VStG von einer solchen abgesehen werden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt wird festgestellt:
Der Bw ist Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma X, X. Diese Firma war am 06.04.2010 Dienstgeber des X, geboren X, der als Eisenflechter im Ausmaß von 38,5 Stunden pro Woche gegen ein Entgelt von 1.500 Euro pro Monat beschäftigt wurde. Dieser Arbeiter hat seine Beschäftigung am 06.04.2010 um 07.00 Uhr angetreten. Die Anmeldung erfolgte am selben Tag aber erst um 08.17 Uhr. Auch X, geboren X, wurde seit 15.03.2010 im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche an 5 Tagen gegen ein Entgelt von 1.800 Euro brutto pro Monat beschäftigt. Die Anmeldung erfolgte am 15.03.2010 aber erst um 10.40 Uhr. Weiters wurde X seit 01.06.2010, um 07.00 Uhr, als Eisenflechter im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche an 5 Tagen gegen ein Entgelt von 1.850 Euro brutto pro Monat beschäftigt. Die Anmeldung dieses Arbeiters erfolgte am 01.06.2010 um 08.03 Uhr. Auch X, geboren X, wurde seit 3. März 2010, 07.00 Uhr, im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche gegen ein Entgelt von 1.850 Euro brutto beschäftigt. Die Anmeldung dieses Arbeiters erfolgte am 3. März 2010 um 08.07 Uhr.
Der durch seine selbstständige Bilanzbuchhalterin X instruierte Bw teilte den Arbeitsantritt der Arbeiter dieser, nach Dienstschluss deren Büros, am Vorabend des Arbeitsbeginns der jeweiligen Arbeiter, mit. Die Anmeldung zur Oö. GKK erfolgte durch die Buchhalterin am nächsten Tag. Der Arbeitsbeginn des Büros der Bilanzbuchhalterin ist um 08.00 Uhr, Arbeitsbeginn im Betrieb des Bw um 07.00 Uhr. Deshalb ist es - nach Auskunft von X - zu den verspäteten Anmeldungen gekommen.
Der Bw ist unterhaltspflichtig für seine Gattin und 4 Kinder, die nicht mit ihm im gemeinsamen Haushalt leben, und hat ein monatliches Nettoeinkommen von 1.800 Euro.
Aus der vom Unabhängigen Verwaltungssenat beigeschafften Strafverhandlungsschrift und dem daraufhin ergangenen Straferkenntnis vom 14. April 2008, 0013712/2008 BzVA Verwaltungsstrafen, ist zwar auch eine um nahezu 4 Stunden verspätete Anmeldung ersichtlich, die Umstände, die zu dieser geführt haben, wurden aber nicht dargelegt, insbesonders wurde nicht angeführt, dass die verspätete Anmeldung durch seine Bilanzbuchhalterin erfolgt sei.
Es ist daher zugunsten des Bw davon auszugehen, dass der Bestrafung im Jahr 2008 ein anderer Sachverhalt als im konkreten Fall zugrunde gelegen ist.
4.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den ergänzenden Erhebungen durch den Unabhängigen Verwaltungssenat ergibt.
4.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.3.1. Gemäß § 4 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei
einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.
Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.
Nach § 35 Abs.1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs.2 ASVG besonderes für nach § 4 Abs.1 Z4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs.1 Z3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber nach § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs.3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs.4 ASVG vorliegt.
Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs.2 VStG) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
4.3.2. Der Zeitpunkt der Anmeldung der 4 Arbeitnehmer wird vom Bw nicht in Frage gestellt, er bringt aber vor, dass die Arbeitnehmer, bevor sie auf der Baustelle zu arbeiten begonnen haben, noch in seiner Firma instruiert wurden. Dabei übersieht die Berufung aber, dass es sich bei der Instruktion auch schon um ein Arbeitsverhältnis handelt, sind diese Arbeitnehmer doch ab Eintritt in die Firma organisatorisch in diese eingebunden.
Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsvorschrift erfüllt.
4.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Zum Verschulden bringt die Berufung vor, dass der Bw den Arbeitsantritt der Arbeiter der selbstständigen Bilanzbuchhalterin X – wie mit dieser vereinbart – am Vorabend des Arbeitsbeginns der Arbeiter mitteilte. Dass sie als die vom Bw zur Anmeldung beauftragte Person die Anmeldungen erst verspätet vorgenommen hat, ist dem Bw vorzuwerfen, weil er keine Kontrollen durchgeführt hat, die sichergestellt hätten, dass die Anmeldungen rechtzeitig erfolgen. Er hat damit auch die subjektive Tatseite der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.
Dazu kommt, wie sowohl aus dem angefochtenen Straferkenntnis als auch aus dem vorgelegten Akt hervorgeht, dass die Anmeldung der Beschäftigung nur um wenige Stunden verspätet, aus eigenem Antrieb erfolgte und nicht etwa deshalb, weil der Bw im Zuge der Kontrolle darauf hingewiesen worden wäre.
4.3.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, VStG § 21 E6 ff). Nach der straf-rechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.
Mit Blick darauf, dass der Bw nach seiner oben dargestellten unwiderlegt gebliebenen Verantwortung am Vorabend der Beschäftigung seiner Arbeiter die Meldung an das von ihm beauftragte Buchhaltungsbüro übermittelt hat, ist von seinem Bemühen, die Meldungen nach dem ASVG rechtzeitig vorzunehmen, auszugehen.
Dementsprechend ist sein Verschulden nur gering.
Die verspätete Anmeldung der Arbeiter, die noch am selben Tag des Dienstbeginns und vor Bekanntwerden der verspäteten Anmeldung durch die Kontrolle erfolgte, hat auch keine Folgen nach sich gezogen, weil für den gesamten Arbeitstag die Abgaben gezahlt wurden.
Damit aber liegen alle Kriterien für ein Absehen von der Strafe vor.
Dem steht nicht entgegen, dass der Bw im Jahr 2008 bereits einmal rechtskräftig wegen einer Übertretung des ASVG bestraft wurde. Denn die näheren Umstände, die damals zu der Verurteilung geführt haben, sind nicht ersichtlich. Aus spezialpräventiven Gründen wird allerdings eine Ermahnung erteilt.
Auch die im Gesetz im Wiederholungsfall vorgesehene hohe Geldstrafe spricht nicht gegen die Anwendbarkeit des § 21 VStG (VwGH 25. 11. 1988, 88/18/0316).
Freilich war der Bw auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen.
5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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