VwSen-720305/2/BP/Wu

Linz, 01.12.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. X, StA von Portugal, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 27. Juli 2011, AZ: 1061076/FRB, mit dem über den Berufungswerber ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt wurde, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als das gegen den Berufungswerber auf fünf Jahre befristete Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich auf eine Befristung von drei Jahren herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 27. Juli 2011 AZ: 1061076/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt und ihm gleichgehend ein einmonatiger Durchsetzungsaufschub gewährt. Als Rechtsgrundlagen werden § 67 Abs. 1 und 2 sowie § 70 Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF. genannt.

1.1.2. Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein portugiesischer Staatsangehöriger, am 6. April 2011 aufgrund einer Festnahmeanordnung der Staatsanwaltschaft Linz an der Adresse X, wo er unangemeldet bei seiner Lebensgefährtin wohnhaft gewesen sei, festgenommen und noch am selben Tag in die Justizanstalt Linz verbracht worden sei.

Am 16. Mai 2011 sei der Bw vom Landesgericht Linz, Zahl: 27 Hv 57/2011a, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls, teils durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z. 1 und 130 1. Fall StGB sowie des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren, rechtskräftig verurteilt worden.

Dieser Verurteilung liege zugrunde, dass der Bw zu nachstehenden Zeiten in Linz

I.) gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen, teils durch Einbruch, nachstehenden Personen mit dem Vorsatz weggenommen habe, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern und zwar:

1.) am 24. August 2010 Bargeld in Höhe von € 100,- zum Nachteil des X., indem der Bw das Fenster zum Imbissstand "X" eingeschlagen habe, in das Gebäude eingestiegen und dort eine Handkasse (Wert von € 35,-) erbeutet habe;

2.) am 29. September 2010 ein Navigationsgerät der Marke TomTom, einen Rucksack sowie eine Brille im Gesamtwert von € 470,- zum Nachteil des X und Verfügungsberechtigten der Firma X, indem der Bw die Beifahrerseitenscheibe des Fahrzeuges Fiat Ducato beh. Kz: X der Firma X eingeschlagen habe;

3.) am 15. Jänner 2011 ein Mobiltelefon Apple I-Phon im Wert von € 800,- zum Nachteil der X;

4.) am 28. Jänner 2011 ein Mobiltelefon Apple I-Phon im Wert von € 250,- zum Nachteil des X;

II.) am 13. Jänner 2011 während der Fahrt mit einem Bus der Linz-Linien AG, den Kontrolleur X durch zwei Faustschläge in das Gesicht, wodurch dieser eine Prellung des rechten Jochbeines und eine Zahnlockerung im Bereich des Unterkiefers erlitten habe, vorsätzlich am Körper verletzt habe.

Weiters scheine über den Bw eine Verurteilung des Bezirksgerichts Linz vom 17. Juni 2009 (rk seit 23. Juni 2009), Zahl: 17 U 237/2008f, wegen des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls nach §§ 127 und 15 StGB zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je € 20,- (€ 1.200,-), im Nichteinbringungsfall 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren, auf.

Dieser Verurteilung sei zugrunde gelegen, dass der Bw

1.) am 4. September 2008 in Linz, X eine fremde bewegliche Sache, nämlich dessen auf dem Schreibtisch liegendes Handy Sony-Ericsson K 320i der Fa. X, im Wert von € 89,- mit dem Vorsatz weggenommen habe, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern;

2.) am 4. Februar 2009 in Linz, X, versucht habe, Verantwortlichen des X-Supermarktes fremde bewegliche Sachen, nämlich eine Flasche 0,2l Marillenschnaps der Marke Bailoni im Wert von € 6,49 mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch Zueignung dieser Sache unrechtmäßig zu bereichern.

Im Einzelnen werde auf die Ausführungen der schriftlichen Urteilsausfertigungen verwiesen.

Mit Schreiben der BPD Linz vom 20. Juli 2011 sei dem Bw mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, gegen ihn aufgrund genannter Verurteilungen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen.

In der vom Bw eingebrachten Stellungnahme habe er im Wesentlichen angegeben, dass er mit seiner Lebensgefährtin einen gemeinsamen Sohn, welcher eine Woche alt sei, habe. Seine gesamte soziale Anbindung würde in Österreich sein.

Er sei erstmals im Jahr 1999 über eine Leasing-Firma zum Arbeiten nach Österreich gekommen. Seit 2005 sei er zum zweiten Mal hier. Er habe die Hauptschule besucht. Seine Lebensgefährtin X (die Lebensgemeinschaft bestehe seit 2009) sei in X wohnhaft. Mit ihr habe er den am X geborenen, gemeinsamen Sohn X.

Vor seiner Inhaftierung habe er bei der X gearbeitet – sein Verdienst habe etwa € 1.400,- - 1.600,- betragen. Er könne mit seiner Lebensgefährtin in deren Elternhaus leben. Seine gesamte Familie (Mutter, Schwester, Schwager, Nichten und Neffen) sowie viele persönliche Freunde würden in Österreich leben. In Portugal habe er keinerlei soziale Kontakte.

1.1.3. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund der beiden rechtskräftigen Verurteilungen wegen gerichtlich strafbarer Handlungen nach dem 6. Abschnitt des Strafgesetzbuches – zuletzt zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten – der Tatbestand des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG in zweifacher Form als erfüllt anzusehen sei (zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten und mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen.

Nach der seit 1. Jänner 2006 durch das Inkrafttreten des FPG 2005 geltenden Rechtslage müsse jedoch das persönliche Verhalten des EWR-Bürgers über die Gefährdung der öffentlichen Ordnung hinaus, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre.

Maßgeblich sei somit nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen worden sei, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen sei. Es sei daher zu prüfen, ob davon ausgegangen werden könne, dass der Bw sich hinkünftig rechtskonform verhalten werde, wobei die Umstände der von ihm begangenen Taten zu beleuchten seien.

Das strafbare Verhalten des Bw – Begehung mehrere Diebstähle bzw. einer Körperverletzung in den letzten Jahren seines Aufenthaltes in Österreich – habe letztendlich zu zwei rechtskräftigen gerichtlichen Verurteilungen geführt. Insgesamt könne festgehalten werden, dass der Bw die oben näher beschriebenen Diebstähle begangen habe, da er in Geldnöten gewesen sei bzw. Geld für den Erwerb von Substitol benötigt habe.

Der Bw habe im Zuge seiner Beschuldigtenvernehmung vom 6. April 2011 zum Verdacht des Diebstahls durch Einbruch in den Imbissstand X angegeben, dass er diesen Einbruch wegen Geldnot begangen habe. Im Zuge einer weiteren Beschuldigtenvernehmung, nunmehr zum Verdacht des Handydiebstahles an X, habe der Bw am 11. April 2011 u.a. angegeben, dass er das Handy des X unter dem Vorwand, er müsste telefonieren, an sich gebracht habe, wobei er bereits von Anfang an die Idee gehabt habe das Handy zu verkaufen, da er das Geld für Substitol benötigt habe.

Zu der genannten Körperverletzung am 13. Jänner 2011 sei zu bemerken, dass der Bw im Zuge einer Fahrscheinkontrolle mit dem Kontrolleur in Streit geraten sei, da er weder einen Fahrschein noch einen Ausweis vorgezeigt habe. Im Zuge dieser Auseinandersetzung habe der Bw den Kontrolleur durch Faustschläge verletzt.

Die belangte Behörde weist darauf hin, dass gegen den Bw bei der do. Behörde zwei verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen wegen Art. IX Abs. 1 Z. 2 EGVG ("Schwarzfahren") aufschienen.

Das von dem Bw gesetzte Gesamtfehlverhalten sei schwer zu gewichten, da sich aus seinem Verhalten eine erhebliche Gefahr für den Schutz fremden Eigentums manifestiere.

Die belangte Behörde weist weiters darauf hin, dass gegen den Bw ein aufrechter Europäischer Haftbefehl des Tribunal Judicial de Abrantes vom 7. Oktober 2010, zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, bestehe. Der Bw sei mit Urteil des Tribunal Judicial de Abrantes vom 17. Juli 2006, AZ 105/05.1PAABT wegen eines Einbruchs in ein Bekleidungsgeschäft zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden. Dieser Verurteilung liege somit die gleiche schädliche Neigung wie den meisten strafbaren Handlungen, derentwegen der Bw in Österreich rechtskräftig gerichtlich verurteilt worden sei, zugrunde.

Der Bw werde daher, unmittelbar nach seiner Entlassung aus der Justizanstalt Linz, am 5. August 2011 aufgrund einer gerichtlichen Anordnung des LG Linz, 18 HR 98/11v, nach Portugal ausgeliefert, um dort die oa. Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten zu verbüßen.

Nach Ansicht der belangten Behörde rechtfertige all dies – insbesondere jedoch der Umstand, dass sich das strafbare Verhalten des Bw, wenn man auch die Verurteilung in Portugal zugrunde lege, über einen Zeitraum von etwa 6 Jahren erstrecke -, dass das oben ausführlich beschriebene Verhalten auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Verhinderung von Straftaten sowie des Schutzes des Eigentums und der Rechte Dritter in einem nicht unbedeutenden Maß bilde und somit die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auch nach den Bestimmungen des § 67 Abs. 1 FPG zulässig scheine.

Darüber hinaus sei diese Maßnahme jedoch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen.

Der Bw gebe in seiner Stellungnahme an, dass er erstmals im Jahr 1999 als Arbeiter einer Leasing-Firma nach Österreich gekommen sei. 2005 sei dann sein zweiter Aufenthalt gefolgt. Diese Angaben würden im Zentralen Melderegister nur teilweise Deckung finden. So könne hier festgestellt werden, dass der Bw in der Zeit vom 10. Jänner 2001 bis 22. Jänner 2002 bzw. vom 12. Februar 2001 bis 25. April 2002 mit Haupt- und vom 22. Mai 2002 bis 5. März 2003 mit Nebenwohnsitz in X gemeldet gewesen sei.

In weiterer Folge sei der Bw erst wieder ab 9. Mai 2006 in Österreich polizeilich gemeldet gewesen, wobei auch hier immer wieder Unterbrechungen aufschienen. Die letzte polizeiliche Meldung scheine bis 23. März 2010 in X auf. Laut den Angaben des Bw sei er zuletzt bei seiner Lebensgefährtin X (geb. X, Sta: der Slowakischen Republik) in X unangemeldet wohnhaft gewesen.

Der Bw gebe weiters an, dass er nach wie vor eine Lebensgemeinschaft zu X unterhalte und mit ihr einen gemeinsamen Sohn habe.

Diese Angaben seien im Zuge einer Erhebung durch die Polizeiinspektion Perg von Frau X am 26. Juli 2011 bestätigt worden. Der Sohn des Bw, X, sei am X in X geboren worden.

Während seines Aufenthalts in Österreich sei der Bw mit zahlreichen Unterbrechungen bei verschiedensten Dienstgebern als Arbeiter beschäftigt gewesen. Dem Bw sei aufgrund der Dauer seines Aufenthaltes, seiner bisherigen beruflichen Tätigkeiten, der Tatsache, dass er der deutschen Sprache mächtig sei, vor allem jedoch aufgrund der Tatsache, dass sich seine Lebensgefährtin, sein Sohn sowie weitere enge Verwandte in Österreich aufhielten, ein erhebliches Maß an Integration zuzubilligen. Entgegen der Angaben in seiner Stellungnahme sei dem Bw jedoch eine Integration in sozialer Hinsicht keineswegs gelungen; dies vor allem im Hinblick auf die bereits mehrfach erwähnten gerichtlichen Verurteilungen und aufgrund der Tatsache, dass der Bw ohne Angabe von Gründen bereits etwa 1 Jahr vor seiner Inhaftierung unangemeldet bei seiner Lebensgefährtin wohnhaft gewesen sei. Der Verdacht liege jedoch nahe, dass der Bw sich behördlichen bzw. gerichtlichen Verfahren zu entziehen gesucht habe.

Die Beziehung zu den in Österreich aufhältigen Verwandten – darunter die Mutter und die Schwester des Bw – relativiere sich schon deshalb, da der Bw offensichtlich nicht im gemeinsamen Haushalt mit diesen lebe und insofern aus dem Schutzbereich des Familienlebens falle. Die Beziehung zu seiner Mutter relativiere sich überdies durch seine Volljährigkeit.

Der Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw mit der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes relativiere sich dahingehend, dass weder seine Lebensgefährtin bzw. andere in Österreich lebende Verwandte, noch eine erste gerichtliche Verurteilung in von weiteren strafbaren Handlungen hätten abhalten können.

Weiters führt die belangte Behörde aus, dass der Bw und seine in Österreich lebenden Familienmitglieder, insbesondere seine Lebensgefährtin und sein Sohn, angesichts seiner gravierenden Straffälligkeit und seiner sich daraus ergebenden besonderen Gefährlichkeit, die das öffentliche Interesse am gegenständlichen Aufenthaltsverbot rechtfertige, eine allfällige Trennung in Kauf zu nehmen. (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 17.07.2008, GZ: 2007/21/0084).

Die Familie könne durch das Besuchen des Bw in seinem zukünftigen Aufenthaltstaat bzw. mittels Telefon und E-Mail den Kontakt aufrecht erhalten, zumal seine Lebensgefährtin und sein Sohn als slowakische Staatsbürger auch in Portugal unionsrechtlich aufenthaltsberechtigt seien.

Eine Reintegration sei möglich und zumutbar, da der Bw in Portugal die Schule besucht, dort einen Beruf erlernt und laut seinen Angaben bis 1999 (bis zu seinem 28. Lebensjahr) gelebt habe.

Die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes würden im Hinblick auf die negative Zukunftsprognose für seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet wesentlich schwerer wiegen, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Bw.

Das gegenständliche Aufenthaltsverbot sei daher auch im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK – unter besonderer Berücksichtigung des § 66 Abs. 2 und 3 FPG 2005- erforderlich um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Rechte Dritter zu wahren.

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes sei nach § 63 Abs. 2 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen, wobei grundsätzlich bei der Beurteilung des Wohlverhaltens im Strafvollzug verbrachte Zeiten außer Betracht zu bleiben hatten. (vgl. VwGH 24.07.2002, Zl. 99/18/0260).

Die belangte Behörde führt abschließend aus, dass unter Berücksichtigung aller oben bereits ausführlichst erläuterten Umstände, insbesondere auch der Tatsache, dass das LG Linz in seinem Urteil vom 16. Mai 2011 im Rahmen der Strafbemessung die einschlägigen Vorstrafen des Bw als erschwerend bewertet habe und davon auszugehen sei, dass der Bw, wenn man auch die in Portugal aufscheinende Verurteilung zugrunde lege, über einen Zeitraum von etwa 6 Jahren immer wieder gegen fremdes Vermögen gerichtete, strafbare Handlungen begangen habe, erachte es die BPD Linz als angemessen, die Dauer des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auf 5 Jahre festzusetzen, da frühestens nach Ablauf dieses Zeitraumes erwartet werden könne, dass der Bw sich wiederum an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten werde.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom 2. August 2011.

Der Bw bittet darin, ihm das 5-jährige Aufenthaltsverbot nachzusehen, da seine ganze Familie in Österreich lebe und er in Portugal niemanden habe. Er sei seit zwei Jahren mit seiner Lebensgefährtin X zusammen. Vor drei Wochen sei ihr gemeinsames Kind, X zur Welt gekommen und er wolle den Rest seiner Zeit mit ihm zusammen verbringen.

Es gebe eine Firma in Österreich, die ihm Arbeit geben könne; er sei gelernter Zimmermann und Eisenflechter mit "Plan Kennzeichen".

Er habe aus seinen Fehlern gelernt und wisse, dass er sowas nicht mehr tun solle.

Er ersucht nochmals, das Aufenthaltsverbot nachzusehen und seinen Brief nach seiner Auslieferung am 5. August 2011 an seine Lebensgefährtin zu schicken.

2.1. Mit Schreiben vom 10. August 2011 wurde der gegenständliche Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat von der Bundespolizeidirektion Linz vorgelegt.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Nachdem die entscheidungsrelevanten Sachverhaltsangaben in der Berufung nicht angezweifelt werden, erübrigt sich auch aus diesem Grund eine weitere mündliche Erörterung.

Hiezu ist auch darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen ua. vom 21. Dezember 2010, ZI. 2007/21/0528 und vom 5. Juli 2011; ZI. 2008/21/0671-6, explizit ausgeführt hat, dass im fremdenpolizeilichen Administrativverfahren ein Recht des Fremden von der Berufungsbehörde mündlich gehört zu werden, nicht besteht.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt 1.1. dargestellten widerspruchsfreien Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens 10 Jahren erlassen werden.

3.1.2. Beim Bw handelt es sich um einen portugiesischen Staatsangehörigen, der von seiner Freizügigkeit Gebrauch machte, indem er sich in Österreich niederließ, also grundsätzlich um eine Person des in § 67 Abs. 1 FPG erster Satz angesprochenen Adressatenkreises. Nachdem sich der Bw – nach Aktenlage - nicht schon seit 10 Jahren im Bundesgebiet aufhält, kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG nicht zur Anwendung.

3.2.1. Es ist – im Hinblick auf die oa Bestimmung - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nachhaltig und schwerwiegend zu gefährden.

3.2.2.1. Zunächst ist dabei zu klären, inwieweit die in Portugal begangene Straftat bei der in Rede stehenden Beurteilung in Betracht zu ziehen ist. § 67 FPG gibt darüber keinen Aufschluss. Dies korreliert mit der Vorgängerbestimmung des § 86 FPG, in der Fassung des BGBl. I Nr. 17/2011.

3.2.2.2. Nun ist aber mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung zur Vorgängerbestimmung festzuhalten, dass § 60 FPG in der damaligen Fassung als Orientierungsmaßstab anzusehen war, weshalb - unter Verweis auf Abs. 3 dieser Bestimmung i.V.m. § 73 StGB - eine allfällige in Portugal begangene einschlägige gerichtliche Straftat in die Beurteilung mit einzubeziehen gewesen wäre.

In der aktuellen Fassung des FPG (BGBl. I Nr. 38/2011) findet sich eine dem § 60 Abs. 3 FPG alt) vergleichbare Regelung in § 53 Abs. 5, wonach auf § 73 StGB verwiesen wird.

In Ermangelung einer diesbezüglichen expliziten Regelung dieser Frage in § 67 FPG ist nun zu erörtern, dass diese Norm per se generell keine Umschreibung bzw. keinen Katalog von relevanten Gerichtsdelikten anführt (weder inländische noch ausländische). In diesem Sinn wird – wie schon bei der vorhergehenden Gesetzeslage – ein Orientierungsmaßstab anzunehmen sein, wobei sich hier § 53 Abs. 5 FPG anbietet.

3.2.2.3. Im Ergebnis bedeutet dies, dass sofern eine Straftat nicht getilgt ist und sofern der Tatbestand des § 73 StGB erfüllt ist, dass auch ausländische Verurteilungen in die Beurteilung des Verhaltens eines EWR-Bürgers miteinzubeziehen sind.

Gemäß § 73 StGB stehen, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich auf die Verurteilung durch ein inländisches Gericht abstellt, ausländische Verurteilungen inländischen gleich, wenn sie den Rechtsbrecher wegen einer Tat schuldig sprechen, die auch nach österreichischem Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art. 6 EMRK entsprechenden Verfahren ergangen sind.

3.2.2.4. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die vom Bw in Portugal beegangene Straftat, für die er zu 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden war, in die Beurteilung nach § 67 Abs. 1 FPG miteinzubeziehen.

Nachdem gegen den Bw sogar ein aktueller Europäischer Haftbefehl bestand, dem im August dieses Jahres auch entsprochen wurde, erübrigen sich weitere Ausführungen zur Tilgung der Strafe.

3.2.3.1. Die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit bzw. eines Grundinteresses der Gesellschaft muss nach § 67 Abs. 1 FPG nachhaltig und erheblich sein.

Maßgeblich ist dabei aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.

Beginnend bei der letzten Verurteilung (durch das LG Linz steht außer Zweifel, dass Einbruchsdiebstähle – noch dazu, wenn gewerbsmäßig begangen – eine erhebliche Gefährdung des Interesses der Gesellschaft am Schutz des Eigentumsrechts darstellen. Es ist dabei auch zu beachten, dass sich der Bw eine fortlaufende Einnahmequelle schaffen wollte, wobei hier auch nicht zu vergessen ist, dass der Bw offensichtlich auch im Nahebereich zum Suchtgift-Milieu steht, da sich aus der Aktenlage Hinweise auf Substidol rückschließen lassen. Die begangenen Straftaten stellen also keinesfalls eine bloß punktuelle Gegebenheit dar, sondern zeigen eine gefestigte kriminelle Neigung, die keinesfalls das Eigentum anderer respektiert. Abgerundet wird dieses Bild nicht zuletzt durch die Tatsache, dass der Bw auch in Portugal schon massiv im Bereich des Eigentumsrechts straffällig wurde und auch in Österreich eine einschlägige vorausgegangene Verurteilung vorliegt, wie auch durch die Bereitschaft zur Gewalt, indem der Bw einen Kontrolleur in einem öffentlichen Verkehrsmittel körperlich attackierte, der ihn wegen Schwarzfahrens beanstandete. Auch wirft es kein positives Licht auf den Bw, dass er sich – wohl im Bewusstsein von portugiesischen Gerichten gesucht zu werden, in Österreich - polizeilich nicht gemeldet - aufhielt. All dies führt zur Bejahung der erheblich vorhandenen kriminellen Energie.

3.2.3.2. Die ebenfalls geforderte Nachhaltigkeit der Gefährdung liegt in Anbetracht dessen, dass der letzten Verurteilung 2 einschlägige Verurteilungen über einen Zeitraum von 6 Jahren vorangegangen waren, jedenfalls vor. Dem Bw muss ein ausgeprägtes Maß an krimineller Energie zugemessen werden, das sich,

auch durch entsprechende Verurteilungen nicht reduzieren ließ.

3.2.3.3. Hinsichtlich der Gegenwärtigkeit des Gefährdungspotentials ist aber auf die – über Jahre - gefestigte kriminelle Energie des Bw hinzuweisen, die es ihm offenbar nicht möglich machte, für seine Taten einzustehen, sondern sich dem Strafvollzug entziehen ließ oder seinen Lebenswandel zu revidieren, was er ebenfalls nicht in Angriff genommen hat.

3.2.3.4. Im Ergebnis ist also zu konstatieren, dass durch das vom Bw gezeigte Verhalten das öffentliche Interesse der Gesellschaft an der Verhinderung von strafbaren Handlungen generell, die Verhinderung von Eigentumsdelikten speziell, gegenwärtig, nachhaltig und erheblich gefährdet ist und ihm keinesfalls eine günstige Zukunftsprognose auszustellen ist.

Grundsätzlich liegt somit der Tatbestand des § 67 Abs. 1 vor, weshalb die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw zulässig erscheint.

Allerdings ist im in Rede stehenden Fall auch besonders auf das Privat- und Familienleben des Bw im Sinne einer Interessensabwägung Bedacht zu nehmen.

3.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

3.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

3.4.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich effektiv zu begegnen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse äußerst hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.

3.4.2. Es steht außer Frage, dass das in Rede stehende Aufenthaltsverbot massiv sowohl in das Privat- als auch Familienleben des Bw eingreift. Er ist mit einer slowakischen Staatsangehörigen liiert und lebte mit ihr – wenn auch nicht polizeilich gemeldet - im selben Haushalt im Bundesgebiet. Zusätzlich hat er gemeinsam mit dieser ein im Sommer 2011 geborenes Kind, dessen Interessen bei der Beurteilung per se zu berücksichtigen sein werden.

Der Bw war laut Aktenlage seit dem Jahr 2006 im Bundesgebiet aufhältig und dies wohl weitgehend rechtmäßig.

Es kann dem Bw – folgend den Feststellungen im angefochtenen Bescheid – ein gewisses Maß an beruflicher Integration zugestanden werden, wenn auch keine durchgängige Erwerbstätigkeit vorlag. Hinsichtlich der sozialen Integration wird von einer eher durchschnittlichen Verfestigung ausgegangen werden, auch wenn der Bw offensichtlich der deutschen Sprache mächtig und seine Familienangehörigen (Eltern und Geschwister) im Bundesgebiet aufhältig sind. Durch sein strafrechtsrelevantes Verhalten und die Tatsache der nicht vorgenommenen Meldung, ist die soziale Integration zumindest als gemindert anzusehen.

Im Gegenzug ist festzuhalten, dass aufgrund des (im Verhältnis zu dem – wenn auch allenfalls unterbrochenen 28-jährigen Aufenthalt in Portugal) kurzen Aufenthalts in Österreich, gemessen an seinem Lebensalter, dem Bw eine Rückkehr nach Portugal jedenfalls zumutbar ist. Es bestehen diesbezüglich weder ausschlaggebende sprachliche noch kulturelle Barrieren. Dass der Bw angibt, über keine Kontakte mehr zu Portugal zu verfügen, erscheint hier nicht allzu erheblich.

Zu der als massiv eingestuften Straffälligkeit des Bw bedarf es keiner weiteren Ausführungen, weshalb hiezu auf die obige Darstellung verwiesen wird.

Es ist einzuräumen, dass das Privat- bzw. Familienleben des Bw zu einem Zeitpunkt entstand, als sein Aufenthalt im Bundesgebiet noch nicht in Frage gestellt wurde, wobei hier wiederum auf den Europäischen Haftbefehl gegen den Bw aus dem Jahr 2006 verwiesen werden muss. Etwaige Verzögerungen von Seiten der österreichischen Behörden sind nicht festzustellen.

3.4.3. Im vorliegenden Fall sind aber auch die Interessen der slowakischen Lebensgefährtin und des im X geborenen Sohnes des Bw zu erörtern (vgl. § 61 Abs. 3 FPG). Hiezu ist zunächst darauf zu verweisen, dass der Bw in den nächsten beiden Jahren – wegen des Strafvollzugs in Portugal – ohnehin von seiner Familie getrennt sein wird, weshalb eine derartige Trennung von seinem neugeborenen Sohn und der Lebensgefährtin von diesen jedenfalls wird bewältigt werden müssen. Auch hat die belangte Behörde zutreffend einerseits auf die Möglichkeiten der Lebensgefährtin und des Sohnes (beide sind ja EWR-Bürger) von der Freizügigkeit Gebrauch zu machen und andererseits auf die modernen Kommunikationsmittel hingewiesen, die eine räumliche Trennung – wenn auch nicht ungeschehen machen – aber jedenfalls abfedern können. Der Bw kann sich also auch nicht auf das Recht seiner Angehörigen auf einen allfälligen Aufenthalt seinerseits im Bundesgebiet stützen.

3.4.4. Aus all dem folgt, dass zwar ein Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw und seiner Angehörigen durch die Maßnahme zu bejahen ist, dass dieser aber im Verhältnis zu dem unter dem Punkt 3.2. eingehend dargestellten öffentlichen Interesse an der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes weniger stark zu gewichten ist.

3.5. Auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips kommt man zu den eben dargestellten Überlegungen, wodurch grundsätzlich die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw gerechtfertigt ist.

3.6.1. Hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes sind als maximaler Rahmen nach § 67 Abs. 2 FPG 10 Jahre vorgesehen.

Aus immanent zu berücksichtigenden gemeinschaftsrechtlichen Überlegungen und der Beachtung des Verhätlnismäßigkeitsprinzips ist eine Beschränkung der Grundfreiheiten von Unionsbürgern oder Begünstigten Drittstaatsangehörigen möglichst maß- und zurückhaltend vorzunehmen. Auch in Anbetracht der familiären Situation sowie seiner grundsätzlichen Integration erachtet das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates einen Zeitraum von 3 Jahren für angemessen, um dem Bw die Möglichkeit zu geben, den von ihm beteuerten Gesinnungswandel entsprechend unter Beweis zu stellen.

In diesem Punkt war also zugunsten des Bw vom angefochtenen Bescheid abzuweichen.

3.6.2. Hinsichtlich des erteilten Durchsetzungsaufschubes bedarf es keiner weiteren Erörterungen, zumal sich dieser schon aus dem Gesetz ergibt und der Bw im Übrigen nicht mehr im Bundesgebiet aufhältig ist.

3.7.1. Es war daher im Ergebnis der Berufung hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes stattzugeben, diese auf 3 Jahre herabzusetzen und im Übrigen der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

3.7.2. Nachdem sich aus der Aktenlage ergibt, dass der Bw der Deutschen Sprache mächtig ist, konnte gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung dieses Erkenntnisses verzichtet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 18,20 Euro (Eingabegebühr) angefallen.