Linz, 25.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, vom 9. November 2010, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 21. Oktober 2010, S-37.356/10-2, wegen Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 24, 51 und § 45 Abs.1 Z2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
zu II.: § 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Wie vom fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 02.07.2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 01.04.2010 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 120 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm § 31 Abs. 1 Z. 2-4 u. 6 FPG
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe in Euro falls diese uneinbringlich ist, Gemäß §
Ersatzfreiheitsstrafe von
€ 1.000,-- 4 Tage 120 Abs.1 FPG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
100,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
1.100,-- Euro"
1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen nach Darlegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen aus, der Aufenthalt eines Fremden sei erst mit Erteilung einer Niederlassungsbewilligung und nicht schon nach Stellung eines darauf abzielenden Antrages rechtmäßig. Es bestehe ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften. Ein Absehen von der Bestrafung sei daher nicht in Betracht gekommen. Die verhängte Geldstrafe entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und befinde sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens.
1.3. Gegen diesen Bescheid erhob die Bw durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter eine rechtzeitige Berufung mit Schriftsatz vom 9. November 2010.
Darin stellt die Bw zunächst den Antrag auf Aufhebung des in Rede stehenden Straferkenntnisses, in eventu auf Aufhebung des Straferkenntnisses und Zurückverweisung an die belangte Behörde zur neuerlichen Entscheidung.
1.4. Begründend führt die Berufung im Wesentlichen aus, es sei zwar richtig, dass die Bw derzeit über keine gültige Aufenthaltsberechtigung verfüge und das Asylverfahren rechtskräftig negativ abgeschlossen sei, jedoch habe sie gegen die Ausweisungsentscheidung der BPD Linz bzw. die Bestätigung der Ausweisung durch die Sicherheitsdirektion Oberösterreich Beschwerde an den VwGH erhoben und dieser habe die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Würde der Beschwerde Folge gegeben, sodass die Ausweisung aufgrund der erfolgten Integration auf Dauer unzulässig sei, sei ihr gemäß § 44a NAG ein Aufenthaltstitel zu erteilen. Es müsse möglich sein, den Ausgang dieses Verfahrens in Österreich abwarten zu können. Es treffe sie daher, wenn überhaupt, nur ein geringes Verschulden. Überdies habe sie sich in einer entschuldigenden Notstandssituation im Sinne des § 6 VStG mit einem unauflöslichen Interessenskonflikt befunden, als sie einerseits zur Ausreise verpflichtet sei, eine fremdenpolizeiliche Maßnahme derzeit nicht durchgeführt werden könne und andererseits im Inland bleiben müsse, damit im Ausweisungsverfahren festgestellt werden könne, dass die Ausweisung auf Dauer unzulässig sei.
2.1. Mit Schreiben vom 12. November 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.
Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Da im Verfahren bereits aufgrund der Aktenlage ersichtlich war, dass der angefochtene Verwaltungsakt aufzuheben ist, entfiel gemäß § 51e Abs.2 VStG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Weil im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:
Die Bw ist Fremde im Sinne des § 2 Abs.4 Z1 des Fremdenpolizeigesetzes. Sie ist im März 2011 illegal nach Österreich eingereist. Am 4. April 2001 hat sie einen Asylantrag gestellt, das Asylverfahren wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs am 27. Mai 2009 rechtskräftig negativ abgeschlossen. Die von der Bundespolizeidirektion Linz erlassene Ausweisung ist seit 8. Juni 2010 rechtskräftig und durchsetzbar. Der dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wurde mit 28. Juni 2010 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 31. März 2010 wurde ein Antrag zur Erlangung eines Aufenthaltstitels gemäß § 43 Abs.2 NAG zur Erlangung eines unbeschränkten Aufenthalts gestellt.
Das Straferkenntnis bezeichnet den Tatzeitraum des unrechtmäßigen Aufenthalts in Österreich beginnend mit 1. April 2010.
3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt ergibt.
3.3. Bei der vorgeworfenen Tat handelt es sich um ein Dauerdelikt, das bereits mit Setzung der Tathandlung vollendet ist, aber erst mit dem Aufhören beendet ist. "Der Lauf von Verjährungsfristen setzt erst mit der Beendigung der Tat ein; auch ist die gesamte Tat nach jener Rechtslage zu beurteilen, die in diesem Zeitpunkt gilt" (N. Raschauer, Wessely: Verwaltungsstrafrecht, allgemeiner Teil, Graz 2005).
Daraus ergibt sich, dass die Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses anzuwenden ist, somit die im Juli 2010 geltende Fassung des Fremdenpolizeigesetzes, nämlich BGBl. I Nr. 135/2009.
Gemäß § 120 Abs. 1 Z 2 FPG 2005, BGBl. I 100 in der nunmehr im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 9. März 2011, G 53/10 u.a. im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat anzuwendenden Fassung (Aufhebung der Wortfolge "von 1 000 Euro"; die aufgehobene Bestimmung hat der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich für nicht mehr anwendbar erklärt), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächst gelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehe;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländer-beschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
Im gegenständlichen Fall liegt (wie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen) – auch von der Bw völlig unbestritten – keiner der Tatbestände des § 31 Abs.1 FPG vor, somit ist der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts erfüllt.
Die Einwendung, eine Bestrafung sei nicht zulässig, da der Bw – wegen ihres gemäß § 44 Abs. 3 NAG gestellten Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung aufgrund erfolgter Integration – die Tat subjektiv nicht vorwerfbar sei, bedarf allerdings einer näheren Erörterung.
Gemäß § 44 Abs. 3 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 135/2009 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ zu erteilen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und dies gemäß § 11 Abs. 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist.
Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat die Bw ihren Antrag gemäß § 44 Abs.3 NAG am 31. März 2010 gestellt. Der ihr im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene Tatzeitraum des illegalen Aufenthalts beginnt mit 1. April 2010. Es ergeben sich aus dem Sachverhalt keine Hinweise darauf, dass eine Antragstellung durch die Bw von vornherein unzulässig oder unbegründet gewesen wäre.
Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb
§ 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Die Bw bringt insbesondere die Stellung eines Antrags gemäß § 44 Abs. 3 NAG (wie oben dargestellt) auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung – beschränkt" vor.
Im Beschluss vom 14. September 2009, Zl. AW 2009/21/0149-5, hat der VwGH dargelegt, dass eine Abschiebung während eines anhängigen Verfahrens nach § 44 Abs 4 NAG nicht in Betracht kommt. Dabei führte der Verwaltungsgerichtshof begründend aus:
"§ 44 Abs. 4 NAG sieht die quotenfreie Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung – beschränkt' unter den in dieser Bestimmung genannten weiteren Bedingungen nur für solche Drittstaatsangehörige vor, die sich im Bundesgebiet aufhalten. Daraus ist zwingend abzuleiten, dass ihnen einerseits die Befugnis zur Inlandsantragstellung zukommt und dass sie andererseits – wenn ihr Antrag nicht zurückzuweisen ist – aber auch die Entscheidung über ihren Antrag im Inland abwarten dürfen, würde doch ein Verlassen des Bundesgebietes, sei es auch in Befolgung einer Rechtspflicht, als Konsequenz stets die Abweisung eines Antrags nach § 44 Abs. 4 NAG zur Folge haben. Damit wäre indes die durch die genannte Bestimmung bezweckte Regelung für 'Altfälle' – auch wenn gemäß den Kriterien des § 11 Abs 3 NAG ein Aufenthaltstitel nicht zu erteilen wäre (siehe dazu ErläutRV 88 BlgNR 24. GP 11) – völlig 'ausgehebelt', was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann."
Auch § 44b Abs. 3 NAG, wonach Anträge – u.a. – nach § 44 Abs. 3 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz begründen und woraus sich ergibt, dass gegen Antragsteller nach dieser Bestimmung eine Ausweisung zulässig ist, kann demnach nicht in dem Sinn verstanden werden, dass ein Drittstaatsangehöriger während eines anhängigen Verfahrens nach § 44 Abs. 3 NAG zum Verlassen des Bundesgebietes verpflichtet wäre oder bei Bestehen einer Ausweisung – abgeschoben werden könnte.
In der Folge hat der VwGH im Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, 2009/21/0293, explizit ausgeführt, dass Anträge nach den §§ 43 Abs 2, 44 Abs 3 und 4 NAG den Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzen und daraus zwingend das Recht abzuleiten ist, die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung im Inland abwarten zu dürfen.
Mit der Novelle des NAG durch BGBl. I Nr. 122/2009 hat der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich festgestellt, dass Anträge gemäß § 43 Abs 2 und § 44 Abs 3 NAG nicht nur kein Aufenthalts- oder Bleiberecht begründen, sondern auch der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen stehen und solche Anträge daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten können. Verfahren gemäß §§ 43 Abs 2 und 44 Abs 3 gelten über die Fälle des § 25 Abs 2 hinaus als eingestellt, wenn der Fremde das Bundesgebiet verlassen hat.
Es folgt im Ergebnis daraus, dass der Bw ab Antragstellung am 31. März 2010 ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden kann:
Es handelt sich bei einer Verwaltungsstrafe nach dem FPG anders als etwa bei einer Abschiebung um keine fremdenpolizeiliche Maßnahme. Vielmehr liegt für die Bw gemäß der zitierten Judikatur eine entschuldigende Notstandssituation iSd § 6 VStG mit einem unauflöslichen Interessenkonflikt vor, wenn sie einerseits zur Ausreise verpflichtet ist, eine fremdenpolizeiliche Maßnahme im Sinn des § 44b Abs 3 NAG (noch) nicht durchgeführt wurde und andererseits aber im Inland bleiben muss, damit ihr Antrag auf Verleihung eines humanitären Aufenthaltsrechtes überhaupt eine positive Erledigungschance hat (vgl. VwSen-231070/WEI/Fu/Sta vom 14. Juli 2010).
Da die Bw im vorliegenden Fall ab dem 31. März 2010 berechtigt war, die Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung im Inland abzuwarten, kann ihr ab dem Zeitpunkt der Antragstellung der im angefochtenen Straferkenntnis zum Ausdruck kommende Vorwurf der Schuld nicht gemacht werden. Es liegt diesbezüglich also keine Verwaltungsübertretung vor.
Es war daher der Berufung stattzugeben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.
Bei diesem Ergebnis war der Bw gemäß den §§ 64 ff VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
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