VwSen-301133/2/Gf/Mu

Linz, 29.12.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der x, vertreten durch RA x, gegen den die Einziehung von Geräten nach dem Glücksspielgesetz anordnenden Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 14. November 2011, Zl. Pol96-37-2011, zu Recht:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 14. November 2011, Zl. Pol96-37-2011, wurden gemäß § 54 Abs. 1 und Abs. 2 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 76/2011 (im Folgenden: GSpG), jene fünf näher bezeichneten, bereits am 14. März 2011 von Organen der Finanzpolizei in einem Lokal in x vorläufig beschlagnahmten und in der Folge mit Bescheid der belangten Behörde vom 7. April 2011, Zl. Pol96-37-2011, (mittlerweile rechtskräftig; vgl. dazu auch VwSen-301035 vom 29. Juli 2011) als beschlagnahmt erklärten Glücksspielgeräte nunmehr auch mit der Rechtsfolge eingezogen, dass dadurch "das Eigentum an diesen Geräten auf den Bund übergeht"; ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung wurde nicht ausgesprochen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall deshalb kein bloß geringfügiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege, weil der Spieler – wie von einem gerichtlichen Sachverständigen festgestellt worden sei – keinerlei Einfluss auf das Spielergebnis nehmen könne, sodass dieses vorwiegend vom Zufall abhänge. Zudem seien diese Geräte bereits seit ca. sechs Monaten – und zwar mit einem beachtlichen Erlös sowohl für den Vermieter (d.i. die Beschwerdeführerin) und den Aufsteller der Geräte als auch für den Betreiber des Lokales – ohne entsprechende Konzession verwendet worden, sodass ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege. Da der der Rechtsmittelwerberin durch den Eigentumsentzug entstehende finanzielle Schaden auf Grund der Schwere, der Dauer und der Intensität des Eingriffes zudem nicht als unverhältnismäßig erscheine, sei sohin zur Verhinderung von weiteren Eingriffen die Anordnung der Einziehung geboten gewesen.

1.2. Gegen diesen ihr am 1. Dezember 2011 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 15. Dezember 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post
gegebene Berufung.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten bloß um Internet-Eingabeterminals (nicht jedoch um Glücksspielgeräte, Glücks- oder Geldspielapparate oder um eine elektronische Lotterie) handle, die eine Teilnahme an erlaubten – nämlich im Bundesland Steiermark behördlich genehmigten – Spielen ermögliche; dem gegenüber könne mit den beschlagnahmten Geräten selbst nicht gespielt werden. Außerdem reiche – im Gegensatz zu einer Beschlagnahme – ein bloßer Verdacht eines Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 GSpG für eine Einziehung der Terminals nicht hin. Schließlich habe die belangte Behörde auch nicht festgestellt, mit welchen Geldeinsätzen auf den Geräten gespielt und welche Maximalgewinne dabei jeweils erzielt werden können.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. Pol96-37-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 67a zweiter Satz AVG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall (nicht durch eine Kammer, sondern) durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.1.1. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. in § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB zurücktritt.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

3.1.2. Gemäß § 54 Abs. 1 und 2 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer derartiger Verstöße einzuziehen, es sei denn, dass dieser Verstoß bloß geringfügig war; eine derartige Einziehung ist mit einem selbständigen Bescheid zu verfügen.

In den Gesetzesmaterialien (vgl. BlgNR 657, 24. GP, S. 9) wird dazu näher ausgeführt:

"Die Einziehung wird als selbstständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet, die losgelöst von einem Strafverfahren durch eigenständigen Bescheid auszusprechen ist, wenn der Eingriff ins Glücksspielmonopol nicht nur geringfügig war. Die Schwere des Eingriffes wird dabei beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand oder des Ausmaßes der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 zu ermitteln sein. Ein Zusammenhang mit dem Strafverfahren besteht nicht. § 54 ist vielmehr ein behördliches Sicherungsmittel, um weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol und dadurch das Setzen weiterer Anreize zu einem Spiel ohne entsprechenden begleitenden Spielerschutz zu verhindern. Die Zuständigkeit zu ihrer Verfügung liegt bei den Bezirksverwaltungsbehörden. Sie ist auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden zu verfügen. Durch den neuen Abs. 4 wird klargestellt, dass die Bestimmung des Abs. 1 auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände gilt."

3.1.3. Insgesamt folgt daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.1.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.1.5. Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, bestand eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen zum Vorfallszeitpunkt noch nicht; denn das Oö. Glücksspielautomatengesetz, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG), ist gemäß dessen Art. III Abs. 1 erst am 5. Mai 2011 in Kraft getreten. Da im Zuge des Berufungsverfahrens jedoch zudem zu beurteilen ist, ob sich die Einziehung auch zum Entscheidungszeitpunkt noch als rechtmäßig erweist, ist die dementsprechende Änderung der Rechtsgrundlage sohin nunmehr mit zu berücksichtigen.

Daneben ist zu beachten, dass die GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 nach
§ 60 Abs. 25 GSpG grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (14. März 2011) – in Kraft getreten ist und gemäß § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG solche Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, (längstens) bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) weiter betrieben werden dürfen.

Daher stellt(e) sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 bis zum 4. Mai 2011 bzw. seit dem 5. Mai 2011 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorlag noch eine solche gemäß den §§ 3 ff oder den §§ 8 ff OöGSpAG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes
bilde(te)n.

(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, S. 3).

3.2. Im gegenständlichen Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten – dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen bereits im Zuge der vorläufigen Beschlagnahme festgestellt und vom Beschwerdeführer in der Folge auch nicht substantiell (und erst recht nicht auf gleicher fachlicher Ebene, nämlich durch Vorlage eines entsprechenden Gegengutachtens) bestritten – nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 14. März 2011 vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage (s.o., 3.1.5.) bereits maßgeblich war.

Dass der Rechtsmittelwerber aber über eine sich entweder auf das GSpG oder auf das OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG oder auf die §§ 3 ff bzw. die §§ 8 ff OöGSpAG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat er weder selbst vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren hierfür entsprechende Anhaltspunkte ergeben.

Damit lag – und liegt (vgl. z.B. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – zumindest ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes – dass nämlich im gegenständlichen Fall jedenfalls eine Ausspielung i.S.d § 2 Abs. 1 GSpG stattfand, kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil die Beschwerdeführerin als Unternehmerin i.S.d. weit gefassten Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 GSpG anderen die Teilnahme an Glücksspielen zugänglich gemacht hat – sowie darüber hinaus auch eine abstrakte Gefahr dahin vor, dass mit den in Beschlag genommenen Geräten im Falle ihrer Wiederausfolgung auch in Hinkunft gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden könnte, sofern diese nicht eingezogen werden.

3.3. Wenngleich die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid festgestellt hat, dass die beschlagnahmten Geräte bereits sechs Monate lang vor der Kontrolle ohne entsprechende Konzession, jedoch mit einem (jeweils auch näher bezifferten) beachtlichen Erlös sowohl für deren Vermieter (d.i. die Beschwerdeführerin) und deren Aufsteller als auch für den Betreiber des Lokales eingesetzt gewesen waren und die Rechtsmittelwerberin diesen Feststellungen in der Folge nicht substantiell entgegengetreten ist, sodass die Erstbehörde in nicht unberechtigter Weise das Vorliegen eines i.S.d. § 54 Abs. 1 letzter Halbsatz GSpG nicht bloß geringfügigen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 GSpG ins Kalkül ziehen konnte, bleibt an diesem Punkt dennoch zu prüfen, ob die im ersten Halbsatz des § 54 Abs. 1 GSpG gewählte Textierung (arg. "mit denen ..... verstoßen wird") entgegen den aus den vorzitierten Gesetzesmaterialien (vgl. oben, 3.1.2.) resultierenden Anschein nicht doch das Vorliegen eines bereits abgeschlossenen Strafverfahrens voraussetzt.

Dies ist im Ergebnis deshalb zu bejahen, weil § 54 Abs. 1 GSpG eine explizite Zweckbestimmung dahin normiert, dass die Einziehung stets der "Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen" dienen muss. Eine derartige Konzeption setzt aber unabdingbar voraus, dass vor der Anordnung der Einziehung bereits (zumindest) eine Übertretung vorgelegen haben muss, die geeignet war, einen entsprechenden Anlass zu deren Verfügung zu bieten. Auch im Bereich des gerichtlichen Strafrechts verkörpert die Einziehung gemäß § 26 StGB eine – vom Verschulden unabhängige – vorbeugende Maßnahme, d.h., dass es keine Rolle spielt, ob der Täter für die Anlasstat (d.i. jene, zu deren Begehung der Gegenstand verwendet wurde oder werden sollte bzw. durch die er hervorgebracht wurde) letztlich auch tatsächlich bestraft werden kann: Entscheidend ist vielmehr, dass objektiv besehen eine mit Strafe bedrohte Handlung vorliegen muss, wenngleich diese im konkreten Einzelfall allenfalls aus subjektiven Gründen nicht strafbar ist, wobei die Einziehung in der Regel als Teil des Strafausspruches zu erfolgen hat (vgl. O. Leukauf – H. Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Eisenstadt 1979, 277).

Vor diesem Hintergrund sind daher die dahin gehenden Erläuterungen zu § 54 GSpG, dass die "Einziehung als selbstständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet" wird, "die losgelöst von einem Strafverfahren durch eigenständigen Bescheid auszusprechen ist", wobei kein "Zusammenhang mit dem Strafverfahren besteht" (vgl. oben, 3.1.2.), so zu verstehen, dass diese Bestimmung zwar – in gleicher Weise wie § 26 StGB (vgl. in diesem Sinne E. Ratz, in: E. Ratz – F. Höpfel [Hrsg], Wiener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., Wien 2011, RN 10 zu § 26 und RN 14 ff zu § 21) – auch (wenngleich nicht als Regel) eine objektive Einziehung ermöglicht; allerdings setzt auch eine solche die Feststellung des Vorliegens einer mit Strafe bedrohten Handlung und damit ein wegen dieser durchgeführtes behördliches Ermittlungsverfahren voraus, das bereits entweder mit der Erlassung eines Straferkenntnisses oder mit der Einstellung des Verfahrens abgeschlossen wurde. Die vom Gesetzgeber im Verhältnis zum Straferkenntnis beabsichtigte "Selbständigkeit" bzw. "Eigenständigkeit" der Einziehung betrifft daher nicht der materiellen, sondern – insbesondere mit Blick auf die Vorgängerregelung (wonach die Entscheidung über die Einziehung in der Regel in einem – einem spezifischen Personenkreis zuzustellenden – Straferkenntnis zu treffen war) – bloß den verfahrensrechtlich-prozessualen Aspekt einer solchen Maßnahme.

3.4. Im gegenständlichen Fall lässt sich dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt weder entnehmen, dass bezüglich der in Beschlag genommenen Geräte bereits ein Strafkenntnis erlassen oder das Strafverfahren eingestellt wurde.

Damit liegt aber die Voraussetzung des § 54 Abs. 1 GSpG dahin, dass mit diesen Geräten "gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird", nicht vor.

Der vorliegenden Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 2 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

3.5. Weil mit dem angefochtenen Bescheid weder ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung gemäß § 64 Abs. 2 AVG ausgesprochen wurde noch für den Bereich des Glücksspielrechts eine dem § 39 Abs. 6 VStG vergleichbare Sonderbestimmung existiert bzw. insbesondere in § 54 GSpG Derartiges nicht angeordnet ist, kam der vorliegenden Berufung sohin auch aufschiebende Wirkung zu, sodass die spruchmäßige Anordnung, dass "das Eigentum an diesen Geräten auf den Bund übergeht", leerläuft.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

VwSen-301133/2/Gf/Mu vom 29. Dezember 2011

Erkenntnis

Rechtssatz:

GSpG §54 Abs1

Die bescheidmäßige Verfügung einer Einziehung gemäß § 54 Abs 1 GSpG setzt das Vorliegen eines objektiv nachvollziehbaren Konnexes, dh in der Regel ein bereits – durch Erlassung eines Straferkenntnisses oder durch Einstellung – abgeschlossenes Strafverfahren, dem ein entsprechendes Ermittlungsverfahren vorangegangen ist, voraus.

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 22. August 2012, Zl.: 2012/17/0035-6