VwSen-252723/12/Lg/Ba

Linz, 08.05.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. Februar 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des W R, vertreten durch Rechtsanwälte H, F, S & R, B, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 20. Jänner 2011, Zl. SV96-173-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil er es als Betreiber des Tanzcafe K (Gogo-Bar), G, K und somit als gemäß § 9 VStG berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von ihm im erwähnten Lokal die rumänische Staatsangehörige B I A vom 12.8.2010 bis 13.8.2010 und die ungarische Staatsangehörige S E am 13.8.2010 beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Gemäß der Anzeige des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck vom 27. September 2010 wurde am 13. August 2010 gegen 23:30 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck, Abteilung KIAB, gemeinsam mit Beamten der Polizeiinspektion Gmunden und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden (Fremdenpolizei) im Tanzcafe K (Gogo-Bar), G, K, Betreiber W W R, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Hierbei wurden die rumänische Staatsangehörige B I A, geb. X und die ungarische Staatsangehörige S E, geb. 30.11.1971, in typischer Animierbekleidung angetroffen. Eine durchgeführte AMS-Abfrage ergab, dass die beiden Ausländerinnen zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Besitz von arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen waren.

 

Weiters konnte festgestellt werden, dass für I A B am 07.05.2009, Dienstgeber Tanzcafe K (W W R), ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht wurde, welcher mit Bescheid vom 21.07.2009 abgelehnt wurde.

 

E S ist laut der durchgeführten AMS-Abfrage zum Zeitpunkt der Kontrolle im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für den Dienstgeber: Freizeit-BetriebsGesmbH mit Sitz in R, O, in der Berufsart: Zahlserviererin.

Aufgrund des Sachverhaltes wurden mit S und B mehrsprachige Personenblätter aufgenommen.

Hierbei gab B an, dass sie seit 12.08.2010 als Animateurin für ihren 'Chef' W W R 5-6 Stunden pro Abend arbeiten würde. Als Entlohnung würde sie dafür EUR 40,00 pro Tabledance erhalten.

S gab an, dass sie seit 13.08.2010 22:00 Uhr als selbstständige Tänzerin für Ihren 'Chef' W W R, zwei Tage pro Woche, jeweils von 22:00 Uhr bis 04:00 Uhr, bei einer Entlohnung von EUR 25,00 pro Tabledance sowie freier Unterkunft tätig sei.

 

Weiters wies die anzeigende Behörde, das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, darauf hin, dass Frau I A B bereits bei vorangegangenen Kontrollen am 04.06.2009 und am 11.02.2010 bei Tätigkeiten für W W R im oben genannten Lokal ohne arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung angetroffen wurde.

 

Die Abgabenbehörde beantragte die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens, sowie die Bestrafung des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen in Höhe von jeweils 2.000 €, somit insgesamt 4.000 €.

Sie wurden mit Schreiben von 25.10.2010 zum festgestellten Sachverhalt durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden zur Rechtfertigung aufgefordert.

 

Durch Ihre rechtsfreundliche Vertretung gaben Sie dazu am 09.10.2010 im wesentlichen an, dass es richtig sei, dass Sie das Tanzcafe K in G betreiben würden. Es sei auch richtig, dass in diesem Betrieb Ausländerinnen als Tänzerinnen tätig wären. Unrichtig sei, dass Sie diese Tänzerinnen beschäftigt hätten. Die Tänzerinnen wären bei Ihnen weder angestellt, noch in einer arbeitnehmerähnlichen Position tätig gewesen, sondern würden vielmehr selbstständig agieren. Der Ihnen von der Behörde unterstellte Sachverhalt, diese Tänzerinnen seien von Ihnen beschäftigt gewesen, würde nicht den Tatsachen entsprechen.

 

Im gegenständlichen Fall wären sämtliche Ausländerinnen selbständig tätig. Festzuhalten sei, dass sämtliche Ausländerinnen nicht ausschließlich für den Beschuldigten tätig wären, sondern ganz im Gegenteil zahlreiche andere Engagements im Tanzzeitraum gehabt hätten. In der Folge wäre auch das eher bescheidene Einkommen aus Tanztätigkeit in der Tanzbar im Vergleich zu den übrigen Einnahmen nur ein Einkommensmitbestandteil, wobei Ihnen selbstverständlich nicht bekannt sei, in welcher Höhe die einzelnen Ausländerinnen aus dieser Betätigung Einkommen beziehen würden. Es ergäbe sich nur immer wieder, dass sämtliche bei Ihnen tätigen Ausländerinnen regelmäßig und wiederkehrend nicht bei Ihnen auftreten würden, da Sie andere Engagements haben würden.

 

Aber auch das sonstige Tätigkeitsumfeld würde für eine selbstständige Tätigkeit der Tänzerinnen in Ihrem Lokal sprechen. So hätten die jeweiligen Ausländerinnen ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt und auch selbst bestimmt, ob sie überhaupt zur Arbeit erscheinen würden oder nicht. Sie könnten auch selbst entscheiden wie sie ihre Tätigkeit verrichten würden bzw. ob sie zusätzlich zur normalen Tätigkeit als Gogo-Tänzerinnen auch noch Table-Dance machen würden. Darüber hinaus würden die jeweiligen Ausländerinnen nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt, da man hier von Seiten des Lokales eine strikte Trennung verlange. Anzumerken sei auch noch, dass die zum Einsatz gelangten Tänzerinnen in keinster Weise an Weisungen von Ihnen oder vom Personal gebunden wären. Sie würden auch keine unmittelbar für die Tätigkeit der Tänzerinnen erforderlichen Utensilien wie Bekleidung, etc. zur Verfügung stellen oder vorschreiben.

 

Die zum Einsatz gelangten Ausländerinnen seien daher selbständig tätig und es liege daher kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vor.

 

…

 

Für Frau I A B lag zum Zeitpunkt der Kontrolle weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis bzw. ein Befreiungsschein, vor, ebensowenig ein Niederlassungsnachweis, eine Nieder­lassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG.

 

Für Frau E S lag zum Zeitpunkt der Kontrolle lediglich eine Beschäftigungsbewilligung für den Dienstgeber Freizeit-BetriebsGesmbH mit Sitz in R, O mit der Berufsart Zahlserviererin, jedoch nicht für Ihren Betrieb in der K (rechter Eingang), G vor.

Gemäß § 4 Abs. 3 Ziff. 1 AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt.

 

Der Tatbestand ist somit auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, wird festgestellt, dass Ihnen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssen, und dass diese entsprechend zu beachten sind.

 

Frau E S gab bei der Kontrolle aus freien Stücken an, dass sie 2 Tage pro Woche von 22:00 Uhr bis 04:00 Uhr für Ihr 'Chef' W W R arbeiten würde. Als Entlohnung würde sie EUR 25,00 pro Table-Dance sowie freie Unterkunft erhalten. Die rumänische Staatsangehörige I A B gab an, dass sie 5-6 Stunden pro Abend für ihren 'Chef' W W R im Lokal arbeiten würde. Als Entlohnung würde sie EUR 40,00 pro Table-Dance erhalten.

 

Bezüglich Ihrer Äußerungen ist festzustellen, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob die Ausländerinnen als Animierdamen, Tänzerinnen oder Prostituierte auftreten würden. Die diesbezügliche Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu ist eindeutig:

 

Die Tätigkeit als Tänzerin (spärlich bekleidete Table-Dancerin) in einem Barbetrieb oder vergleichbaren Etablissement ist als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG. zu beurteilen (vergleiche das Erkenntnis vom 12.4.2005, Zahl: 2003/01/0489 unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 21.1.2004, Zahl: 2001/09/0131). Im letztgenannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof (für Peep-Show-Tänzerinnen) ausgesprochen, dass das Fehlen der Anwesen­heitspflicht und die freie Gestaltung der Tanzdarbietungen der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegensteht. In ständiger Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof ferner festgehalten, dass die (mit der Tanztätigkeit in Nachtlokalen durch den Verwaltungsgerichtshof stets analog behandelten) Animiertätigkeit als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist (vergleiche statt vieler die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.5.2006, Zahl: 2004/09/0043 und vom 14.11.2002, Zahl: 99/09/0167, jeweils mit Vorjudikatur). Im Erkenntnis vom 16.11.2006, Zahl: 2005/09/0128, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen: 'Wenn aber ein ausländischer Staatsangehöriger bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit unter anderem auch einer so genannten 'Table Tänzerin' in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde, unabhängig von der weiteren Feststellung einer Beteiligung am Umsatz, berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, so fern im Verfahren nicht jene typischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.' (Ebenso das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.10.2006 Zahl: 2005/09/0086, betreffend Kellnerinnen und Animierdamen in einem Barbetrieb). In solchen Fällen sei nicht einmal eine Entlohnungsvereinbarung erforderlich, da sich der diesbezügliche Anspruch aus § 1152 ABGB ergebe.

 

Ihre Rechtfertigungsangaben sind daher als Schutzbehauptungen zu werten und sind somit nicht dazu geeignet, den Vorwurf der Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu entkräften. Dies umso mehr, da es Ihnen in keiner Weise gelungen ist, auch nur ansatzweise zu erklären, warum die Behörde nicht von einem Beschäftigungsverhältnis in den beiden Fällen ausgehen sollte.

 

Vielmehr ist aus Sicht der erkennenden Behörde aufgrund des Sachverhaltes und der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz als erwiesen anzusehen.

 

Im Übrigen ist den Ausführungen der Abgabenbehörde vollinhaltlich zuzustimmen.

 

Hinzu kommt noch, dass die Tätigkeiten der Ausländerinnen typische Merkmale der Unselbständigkeit aufweisen: Sie erbrachten ihre Leistungen im Betrieb des Beschuldigten, eine eigene Betriebsstätte war nicht vorhanden, die Damen waren an die Öffnungszeiten des Lokales bei der Erbringung ihrer Dienste gebunden. Auch die Entlohnung (25,00 Euro bzw. 40,00 Euro pro Tabledance) spricht eindeutig für die Unselbständigkeit der Damen. Sie stellen den Damen auch eine Unterkunft zur Verfügung, was wiederum für eine Unselbständigkeit spricht.

 

Es ist daher davon auszugehen, dass die beiden im Spruch genannten Ausländerinnen von Ihnen beschäftigt wurden, obwohl Sie nicht im Besitz einer arbeitsrechtlichen Bewilligung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes waren.

 

In diesem Zusammenhang darf auch auf das Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich, Zahl VwSen-252568/23/Lg/Sta/Ba vom 01.12.2010 hingewiesen werden. Hierbei wurde vom UVS ein völlig identischer Fall, welcher auch Sie betroffen hat und wo auch bereits Frau B beteiligt war, abgehandelt. Sie wurden wegen illegaler Ausländerbeschäftigung rechtskräftig bestraft.

 

…"

 

 

2. In der Berufung wird dagegen im Wesentlichen vorgebracht, dass die beiden genannten Damen nicht als Dienstnehmerinnen bzw. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden seien. Sie seien beim Bw weder angestellt noch in einer arbeitnehmerähnlichen Position tätig gewesen.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in den Akt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. Es wurde vergeblich versucht, die Ausländerinnen zur Berufungsverhandlung zu laden.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Vertreter des Bw aus, seit August 2010 sei das System im Betrieb umgestellt worden.

 

Es gebe im Lokal angestellte und selbstständige Tänzerinnen. Gegenständlich handle es sich um selbstständige Tänzerinnern. Diese würden eigeninitiativ (z.B. über Mundpropaganda) kommen, nicht über eine Agentur.

 

Mit den selbstständigen Tänzerinnen gebe es nur mündliche Verträge. Diese seien nicht fristbezogen. Der einzige Vertragsinhalt bestehe darin, dass die Tänzerin (ohne vorherige Vereinbarung) komme und sage, sie möchte heute tanzen. Welche Damen erscheinen, ergebe sich von Mal zu Mal. Es gebe keine Verpflich­tung, einen bestimmten Zeitraum zu bleiben. Sämtliche Bekleidung und Utensilien brächten die Damen selbst mit.

 

Vom Lokal würde an die selbstständigen Tänzerinnen keinerlei Entgelt bezahlt. Diese Damen würden auf Wunsch des Gastes in einem Nebenraum tanzen (Table-Dance), und von diesem das von ihnen selbst vereinbarte Honorar kassieren und behalten. Nach Wissen des Vertreters des Bw betrage dieses Honorar erfahrungs­gemäß zwischen 35 und 70 Euro. Die selbstständigen Tänzerinnen seien jedoch nicht zur Durchführung von Table-Tänzen verpflichtet. Es sei ihnen nicht verwehrt, den Gastraum für Tänze zu benützen, um den Gästen "einen Gusto zu machen" für einen Table-Dance im Nebenraum.

 

Eine Anwesenheitspflicht oder Anwesenheitskontrolle gebe es bei den selbst­ständigen Tänzerinnen nicht.

 

Zu den selbstständigen Tänzerinnen gebe es überhaupt keinen Geldfluss vom Betrieb her. Daher gebe es auch keine Getränkeumsatzbeteiligung. Die Damen bekämen auch keine Gratisgetränke. Eine Pflicht, sich von Gästen auf Getränke einladen zu lassen, bestehe nicht.

 

Es gebe keine Wohnmöglichkeit für die selbstständigen Tänzerinnen.

 

Das auch als Parteivertreterin fungierende Kontrollorgan L sagte zeugen­schaftlich aus, die Ausländerinnen hätten teils angegeben selbstständig zu sein, teils, sei seien unselbstständig. Zu dem vom Vertreter des Bw dargestellten System könne die Zeugin nichts sagen. Es sei bei der Kontrolle nicht so dargestellt worden. Die selbstständige Tätigkeit der Ausländerinnen sei als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren, weil für diese Ausländerinnen offensichtlich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere erhältlich gewesen seien.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist im Zweifel der Darstellung des Vertreters des Bw in der Berufungsverhandlung zu folgen, der von der Vertreterin des Finanz­amtes auch nicht im Detail entgegengetreten wurde.

 

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass ein Dienstverhältnis bzw. ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis ein Minimum an wechselseitigen Rechten und Pflichten voraussetzt. Ein solches Minimum ist gegenständlich nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, worin erhebliche Pflichten des Lokalbetreibers gegenüber den Tänzerinnen und der Tänzerinnen gegenüber dem Lokalbetreiber bestanden hätten. Insbesondere kann weder von einem Dauerschuldverhältnis die Rede sein, noch davon, dass die Tänzerinnen unter ähnlichen sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen wie ein unselbstständiger Arbeitnehmer tätig geworden seien. Insofern unterscheidet sich die hier zugrunde liegende Konstellation von der im angefochtenen Straferkenntnis zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass gegenständlich die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes angesprochenen "atypischen Umstände" vorliegen. Auf die jüngere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur selbstständigen Prostitutionsausübung sei verwiesen.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder