Linz, 10.07.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt X gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Steyr vom 30. März 2011, Zl: 1-1020247/FP/10, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2012, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG).
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Steyr erließ mit Bescheid vom 30. März 2011, Zl. 1-1020247/FP/10, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw), gemäß § 60 Abs.1 Z1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) gemäß § 63 Abs.1 FPG ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Das Aufenthaltsverbot stützt sich auf das strafrechtliche Urteil des LG Steyr zu AZ: 13 Hv 166/10x-35.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 12. April 2011.
Nach Inkrafttreten wesentlicher Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes (FrÄG), BGBl. I Nr. 38/2011, am 1.7.2011, übermittelte die Sicherheitsdirektion OÖ. zuständigkeitshalber den Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ.
Der UVS führte am 21. Juni 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.
Der Vertreter der Erstbehörde beantragte in der mündlichen Verhandlung eingangs die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Aufenthaltsverbotes.
Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete eingangs folgendes Vorbringen:
"Die Ehegattin des Bw sowie die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder sind mittlerweile österreichische Staatsbürger. Die Berufung wird vollinhaltlich aufrecht erhalten. Es wird die ersatzlose Behebung des Aufenthaltsverbotes beantragt."
Der Vertreter des Berufungswerbers führte abschließend aus:
"Wir werden dem Verwaltungssenat binnen 2 Wochen eine schriftliche Darstellung zur Rückzahlung des im Jahr 2003 vorhandenen Kredites übermitteln. Ausdrücklich festzuhalten ist, dass dem Berufungswerber vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen hätte werden können. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist gemessen an der neuen Rechtslage daher gemäß § 64 Abs.1 unzulässig. Dies insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Gattin und den beiden Kindern mittlerweile die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen wurde. Es wird daher beantragt, der Berufung stattzugeben und das Aufenthaltsverbot ersatzlos zu beheben."
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Der Berufungswerber wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er reiste im März 1993 gemeinsam mit seinen Eltern und seiner Schwester in das Bundesgebiet ein. Seither ist der Berufungswerber durchgehend rechtmäßig niedergelassen. Seit dem 11. August 2004 verfügt er über einen Niederlassungsnachweis.
Er verfügt in Österreich über eine abgeschlossene Hauptschulausbildung. Weiters absolvierte er hier den polytechnischen Lehrgang. Der Berufungswerber ist seit dem 1. September 1997 – abgesehen von kurzen Unterbrechungen – unselbstständig erwerbstätig. So zunächst als Lehrling, in weiterer Folge auch als Arbeiter.
Aus dem Versicherungsdatenauszug des Berufungswerbers vom 14. Mai 2012 geht dazu Folgendes hervor:
"von bis Art der Monate /meldende Stelle Nr. *)
Die Gattin des Berufungswerbers ist seit 21. Juni 2012 nicht freizügigkeitsberechtigte österreichische Staatsbürgerin. Seither ist der Bw "Familienangehöriger" im Sinn des § 2 Abs. 4 Z. 12 Fremdenpolizeigesetz (FPG). Familienangehörige unterliegen gem. § 65b FPG der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.
§ 66 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 lautet:
EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.
§ 67 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 lautet:
Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs 2 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß § 67 Abs 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
Artikel 27 Abs 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Freizügigkeitsrichtlinie) lautet wie folgt:
Bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren und darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen.
Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
Artikel 28 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie lautet:
Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen.
Artikel 28 Abs 3 der Freizügigkeitsrichtlinie lautet:
Gegen Unionsbürger darf eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, wenn sie
a) ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben oder
b) minderjährig sind, es sei denn, die Ausweisung ist zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Die Europäische Kommission äußerte sich in ihrer Mitteilung an das Europäische Parlament und den Rat vom 2.7.2009, KOM(2009) 313 endgültig, wie folgt:
"Die Mitgliedstaaten können die Freizügigkeit von EU-Bürgern aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit einschränken. Kapitel VI der Richtlinie gilt für jede aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit getroffene Maßnahme, die das Recht der unter die Richtlinie fallenden Personen berührt, unter den gleichen Bedingungen wie die Angehörigen des Aufnahmemitgliedstaats in diesen Mitgliedstaat frei einzureisen und sich dort frei
aufzuhalten.
..........
Restriktive Maßnahmen können nur nach einer Einzelfallprüfung getroffen werden, in der festgestellt wird, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats berührt.
..........
EU-Bürger und deren Familienangehörige, die im Aufnahmemitgliedstaat das Recht auf Daueraufenthalt genießen (nach fünf Jahren), dürfen nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgewiesen werden. Gegen Unionsbürger, die ihren Aufenthalt seit mehr als zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat haben, und Kinder darf eine Ausweisung nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit (d. h. nicht aus Gründen der öffentlichen Ordnung) verfügt werden. Es muss klar zwischen ‚normalen’, ‚schwerwiegenden’ und ‚zwingenden’ Ausweisungsgründen unterschieden werden. Die Mitgliedstaaten sind grundsätzlich nicht verpflichtet, bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer nach Artikel 28 die tatsächlich im Gefängnis verbrachte Zeit anzurechnen, wenn keine Bindung zum Aufnahmemitgliedstaat besteht."
Der österreichische Gesetzgeber unterscheidet in den Bestimmungen des § 66 Abs 1 letzter Satz und § 67 Abs 1 FPG zwischen "normalen", "schwerwiegenden" und "zwingenden" Ausweisungsgründen. Auch wenn § 66 Abs 1 letzter Satz FPG dem Wortlaut zufolge nur die Ausweisung betrifft, muss diese Bestimmung auch im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes beachtet werden. Aus Sicht des Gemeinschaftsrechts handelt es sich sowohl bei einem Aufenthaltsverbot als auch bei einer Ausweisung um "restriktive Maßnahmen", die nur nach Maßgabe der Bestimmungen des Artikel 27 und 28 der Freizügigkeitsrichtlinie zulässig sind.
Der für Angehörige von nicht freizügigkeitsberechtigten Österreichern geltende Verweis des § 65b auf die u.a. für begünstigte Drittstaatsangehörige geltenden Regelungen umfasst grundsätzlich nicht den die Ausweisung betreffenden § 66 FPG (vgl. VwGH vom 7.2.2008, 2006/21/0255). Es handelt sich um einen "Leerverweis".
Gegen den Bw sind gemäß § 65b FPG "restriktive Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" nur nach Maßgabe des § 67 Abs 1 FPG zulässig.
Der Verwaltungsgerichtshof führte in seinem Erkenntnis vom 9.11.2011, Gz: 2011/22/0264, aus, dass – um nicht auflösbare Wertungswidersprüche zu vermeiden – auch im Fall der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs. 1 FPG zu prüfen ist, ob dem eine "Aufenthaltsverfestigung" nach § 64 Abs. 1 FPG entgegensteht.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf gem. § 64 Abs. 1 FPG eine Ausweisung gem. § 62 und ein Aufenthaltsverbot gem. § 63 nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gem. § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
§ 64 Abs. 1 idF. BGBl. I Nr. 38/2011, enthält anders als die Vorgängerbestimmung des § 61 Z. 4 FPG nicht die Einschränkung, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Fall des Vorliegens bestimmter Verurteilungen doch wieder zulässig wäre.
§ 10 Abs 1 Staatsbürgerschaftsgesetz (StbG) in der im März 2003 geltenden Fassung (BGBl I Nr. 124/1998) lautet:
Die Staatsbürgerschaft kann einem Fremden verliehen werden, wenn
1. er seit mindestens zehn Jahren seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen im Bundesgebiet hat;
2. er nicht durch ein inländisches oder ausländisches Gericht wegen einer oder mehrerer Vorsatztaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden ist, die der Verurteilung durch das ausländische Gericht zugrundeliegenden strafbaren Handlungen auch nach dem inländischen Recht gerichtlich strafbar sind und die Verurteilung in einem den Grundsätzen des Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, entsprechendem Verfahren ergangen ist;
3. er nicht durch ein inländisches Gericht wegen eines Finanzvergehens rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden ist;
4. gegen ihn nicht wegen des Verdachtes einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Vorsatztat oder eines mit Freiheitsstrafe bedrohten Finanzvergehens bei einem inländischen Gericht ein Strafverfahren anhängig ist;
5. gegen ihn kein Aufenthaltsverbot besteht und auch kein Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung anhängig ist;
6. er nach seinem bisherigen Verhalten Gewähr dafür bietet, daß er zur Republik bejahend eingestellt ist und weder eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit darstellt noch andere in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannte öffentliche Interessen gefährdet;
7. sein Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist oder ihn an seiner finanziellen Notlage kein Verschulden trifft und
8. er nicht mit fremden Staaten in solchen Beziehungen steht, daß die Verleihung der Staatsbürgerschaft die Interessen der Republik schädigen würde.
Der Berufungswerber ist seit März 1993 im Bundesgebiet rechtmäßig niedergelassen. Das Erfordernis eines 10-jährigen ununterbrochenen Hauptwohnsitzes iSd § 10 Abs.1 Z1 Staatsbürgerschaftsgesetz idF BGBl I Nr 124/1998 ist folglich seit März 2003 erfüllt. Die damaligen Einkommensverhältnisse des Berufungswerbers sind – insbesondere unter Berücksichtigung des Nettoeinkommens seiner Ehegattin – als solide zu betrachten. Die beiden waren dabei, sich eine Existenz zu schaffen und erwarben eine Liegenschaft, in der die Familie des Berufungswerbers seither Unterkunft genommen hat. Der Berufungswerber war strafrechtlich unbescholten, es wies objektiv betrachtet nichts darauf hin, dass er mehrere Jahre später der Spielsucht verfallen und strafbare Handlungen begehen würde.
Es steht daher fest, dass dem Berufungswerber bereits im Jahr 2003 die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen hätte werden können. Somit ist der Aufenthaltsverfestigungstatbestand nach § 64 Abs.1 Z1 FPG gegeben.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalteingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 59,80 Euro (Eingabe- und Beilagengebühren) angefallen.
Mag. Wolfgang Weigl
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