Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252942/9/BMa/HK/TK

Linz, 10.08.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X vom 11. Juli 2011 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 20. Juni 2011, SV96-11011, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird Folge gegeben und die mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 20. Juni 2011, SV96-11011, ausgesprochene Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird behoben.

 

Dipl. Ing. (FH) X hat als Gewerbeinhaber und Betreiber des Einzelunternehmens der Firma Dipl. Ing. (FH) X e.U. X, zu verantworten, dass die genannte Firma entgegen den Bestimmungen des § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Arbeitsleistungen von

 

1.) X, geb. X, Staatsangehöriger der  TSCHECHISCHEN REPUBLIK, der als Montagearbeiter im Beschäftigungszeitraum vom 17.01.2011 bis zumindest 19.01.2011, 11.35 Uhr, (Zeitpunkt der Kontrolle) täglich von 07:00 Uhr bis 16:00 Uhr beim X, X als Arbeitnehmer der Firma X aus X, gearbeitet hat,

 

2.) X, geb. X, Staatsangehöriger der TSCHECHISCHEN REPUBLIK, der als Montagearbeiter im Beschäftigungszeitraum von 20.10.2010 bis zumindest 19.01.2011, 11.35 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle), täglich von 07:00 Uhr bis 16 Uhr beim X, X, als Arbeitnehmer der Firma X aus X, gearbeitet hat,

 

3.) X, geb. X, Staatsangehöriger der TSCHECHISCHEN REPUBLIK, der als Montagearbeiter im Beschäftigungszeitraum von 03.01.2011 bis zumindest 19.01.2011, 11.35 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle), täglich von 07:00 Uhr bis 16.00 Uhr, beim X, X, als Arbeitnehmer der Firma X, aus X, gearbeitet hat,

 

4) X, geb.: X, Staatsangehöriger der TSCHECHISCHEN REPUBLIK, der als Montagearbeiter im Beschäftigungszeitraum von 20.10.2010 bis zumindest 19.01.2011, 11.35 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle), täglich von 07:00 bis 16.00 Uhr, beim Multifunktionszentrum, X, als Arbeitnehmer der Firma X aus X, gearbeitet hat,

 

die also von einem ausländischen Arbeitgeber, ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurden, in Anspruch genommen hat, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde.

 

Dadurch wurden folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

1.)bis 4.): §§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit b i.V.m. § 18 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, i.d.g.F.

 

Rechtsgrundlagen: §§ 40 und 42 des Verwaltungsstrafgesetzes

 

 

  II.      Für jeden der unter der Ziffer 1-4 angeführten Ausländer wird über Dipl. Ing (FH) X eine Geldstrafe von jeweils 1.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 16 Stunden gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG iVm § 20 VStG verhängt.

 

 

III.      Als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens hat der Bw 10% der verhängten Strafe zu 1-4, das sind jeweils 100 Euro, und für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat 20% der verhängten Strafe, das sind jeweils 200 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

 

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e  Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG iVm §§ 3 Abs.1 und  18 Abs.1 AuslBG

 

zu II.: §§ 64ff VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1.  Die belangte Behörde hat das Verwaltungsstrafverfahren unter Hinweis auf § 45 Abs.1 Z2 iVm § 1 Abs.2 VStG iVm § 32a Abs.1 AuslBG eingestellt, weil die Bestimmung des § 32a AuslBG mit Wirksamkeit vom 01. Mai 2011 neu geregelt wurde und festgelegt wurde, dass im Gegensatz zum vorher gültigen Recht nur noch Staatsangehörige der Rebublik Bulgarien und der Rebublik Rumänien von der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgenommen seien. Somit seien die Bestimmungen des § 3 Abs.1 AuslBG bzw. § 28 Abs.1 AuslBG für Staatsangehörige der Tschechischen Republik seit 01. Mai 2011 nicht mehr anzuwenden. Unter Beachtung der Bestimmung des § 1 Abs.2 VStG sei daher die für den Beschuldigten günstigere Rechtslage anzuwenden und das Strafverfahren einzustellen gewesen.

 

1.2.  Dieses Straferkenntnis wurde dem X am 29. Juni 2011 zugestellt. Die Zustellung an den Beschuldigten Dipl. Ing. (FH) X erfolgte durch Hinterlegung am 28. Juni 2011.

 

1.3.  Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung des X vom 11. Juli 2011.

 

1.4.  Begründend führt die Berufung im Wesentlichen aus, aus Sicht der Abgabenbehörde sei das Beschäftigen der 4 tschechischen Staatsangehörigen im Sinn des § 18 Abs.1 AuslBG ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung immer noch ein Straftatbestand. Der Gesetzgeber habe trotz des Auslaufens der Übergangsbestimmungen das strafrechtliche Unwerturteil über die Nichtbefolgung der in Betracht kommenden Verpflichtung unverändert aufrecht gehalten. Es bestehe trotz der aus der Bestimmung des § 1 Abs2 VStG hervorleuchtenden Grundsätze keine Handhabe, das zum Zeitpunkt der Tat strafbar gewesene Verhalten anders zu beurteilen als es zu beurteilen gewesen wäre, wenn das Straferkenntnis erster Instanz noch vor Inkrafttreten der Änderung erlassen worden wäre.  

 

Abschließend wurde ausgeführt, sollte der UVS zur Entscheidung kommen, dass das zum Tatzeitpunkt geltende Recht anzuwenden sei und § 1 Abs.2 VStG keine Anwendung finde, so werde beantragt, dass das Verwaltungsstrafverfahren von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt antragsgemäß wieder aufgenommen werde.

 

2.1.  Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe für jeden der angeführten Dienstnehmer nicht verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 02. Juli. 2012. An der Verhandlung hat eine Vertreterin des Beschuldigten sowie ein Vertreter des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck als Parteien teilgenommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

 

Dipl. Ing. (FH) X ist Gewerbeinhaber und Betreiber des Einzelunternehmens mit der Firma Dipl Ing. (FH) X e.U. mit Sitz X. Die vier im Spruch angeführten tschechischen Staatsangehörigen haben zu den ebendort angeführten Zeiten beim X, X, gearbeitet, ohne über eine nach dem AuslBG erforderliche Genehmigung zu verfügen. Die Tischlerei X ist mit der Innenausstattung dieses Veranstaltungszentrums beauftragt worden und hat als Subunternehmer X, geb. am X (X sen.), beauftragt. X sen. hat 10 Jahre lang bei der Tischlerei X gearbeitet, bevor er sich in Tschechien selbständig gemacht hat. Weil er diesen Auftrag nicht alleine bewerkstelligen konnte, hat er dem Dipl. Ing. (FH) X die vier im Spruch angeführten tschechischen Staatsangehörigen, die dort selbständige Tischler sind, namhaft gemacht und diese als seine eigenen Arbeitnehmer, die nach Stunden von ihm entlohnt wurden, beschäftigt. DI. X hat mit diesen tschechischen Staatsangehörigen Aufträge abgeschlossen, die aber über X sen. verrechnet wurden. X sen. war Bauleiter vor Ort und hat die Arbeit der tschechischen Arbeiter kontrolliert. Er hat von DI. X den Auftrag bekommen und mit diesem die Auftragssumme ausgehandelt. Das gesamte Entgelt für den Auftrag wurde an  X sen. gezahlt. Von diesem Entgelt entlohnte dieser die mit ihm gemeinsam arbeitenden tschechischen Staatsangehörigen. Die vier im Spruch genannten tschechischen Arbeiter waren der deutschen Sprache nicht mächtig und haben nach den Anweisungen von  X sen. gearbeitet. DI. (FH) X konnte sich mit den tschechischen Arbeitern auch nur unter Zuhilfenahme des  X sen. als Übersetzer unterhalten.

 

Das Material für die Baustelle wurde von DI. (FH) X zur Verfügung gestellt. Die tschechischen Staatsangehörigen arbeiteten im Arbeitsverbund mit  X sen. und waren diesem gegenüber auch weisungsgebunden. Die Endkontrolle erfolgt durch einen Angestellten der Tischlerei X.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorliegenden Verwaltungsakt ergibt, der durch die Aussage der Vertreterin des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 02. Juli 2012 bestätigt wurde.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Zum der erstinstanzlichen Entscheidung zu Grunde gelegten Günstigkeitsprinzip, wonach das Verhalten des Bw nach dem 1.5.2011 nicht mehr strafbar sei, wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 8. März 2012, B 1003/11-7, B 1004/11-7, verwiesen, wonach zur Strafbarkeit der Beschäftigung von u.a. ungarischen Staatsbürgern ohne Bewilligung nach dem AuslBG ausgesprochen wird, dass § 1 Abs.2 VStG nicht präjudiziell sei, weil das Auslaufen der Über­gangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten und die infolge dessen erfolgte Änderung der Übergangsbestimmungen des AuslBG durch BGBl. I 25/2011, durch welche Staatsbürger dieser Mitgliedstaaten nicht mehr unter das Regime des AuslBG fallen würden, nicht zum Wegfall des Unwerturteils, über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten, führe. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG sei weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall Beschäftigten nicht mehr umfasse und das gleiche strafbare Verhalten in Zukunft nicht mehr gesetzt werden könne. Weiters wurde festgestellt, dass daraus, dass trotz des Umstandes, dass die Strafbarkeit der Beschäftigung ungarischer Staatsangehöriger mit 1. Mai 2011 weggefallen sei, die belangte Behörde nicht von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe aufgrund der vor diesem Zeitpunkt begangenen Ver­waltungsübertretung abgesehen habe,  kein Verstoß gegen Art. 7 EMRK abgeleitet werden könne.

Diese Rechtsansicht kommt auch hier zur Anwendung, sodass der erstinstanzliche Bescheid aufzuheben und das Verfahren weiterzuführen war. 

 

3.3.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde,

und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 18 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als 6 Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von 4 Monaten erteilt werden darf.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 3 Abs.4 des Bundesgesetzes vom 23. März 1988, mit dem die Überlassung von Arbeitskräften geregelt sowie das Arbeitmarktförderungsgesetz, das Arbeitsverfassungsgesetz, das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz und die Gewerbeordnung 1973 geändert werden, (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 idF BGBl. Nr. I 124/2005), sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die - ohne in einem Beschäftigungsverhältnis zu stehen - im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind.

 

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist gemäß

§ 4 Abs.1 leg.cit der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach § 4 Abs.2 leg.cit liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.     organisatorisch in dem Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst und Fachaufsicht unterstehen oder

4.     der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

3.3.3. Zu prüfen ist, ob zwischen den gegenständlichen Ausländern und der Firma des Bw (unter dem Blickwinkel des AuslBG) unbedenkliche Werkverträge abgeschlossen wurden oder ob (nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt – § 2 Abs.4 AuslBG) Beschäftigungsverhältnisse vorlagen. Im Fall der Beschäftigung ist unerheblich, ob die Ausländer an die Firma des Bw überlassen wurden oder ob eine "direkte" Beschäftigung durch die Firma des Bw vorlag, da auch der Überlasser als Arbeitgeber gilt (wie dies im § 2 Abs.2 lit.e iVm § 2 Abs.3 lit.c AuslBG vorausgesetzt ist).

 

Entscheidend für die Beantwortung der vorliegenden Frage ist, ob gegenständlich überhaupt von einem Werk des jeweiligen Ausländers gesprochen werden kann. Dazu kann auf eine umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zurückgegriffen werden; exemplarisch sei das Erkenntnis vom 01.07.2010, Zl. 2010/09/108 zitiert: "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, dass bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag ..."

 

Betrachtet man im Lichte dieser Rechtsprechung die vorgelegten Vertragsurkunden, die von der Firma des Bw mit den jeweiligen Ausländern geschlossen wurden, so ist darin kein Werk, sondern bloß eine Tätigkeit ("Montage" bzw. "Einbau") beschrieben. Diese Tätigkeiten sind nicht umfangmäßig umschrieben, sondern nur mit einer vereinbarten Auftragssumme konkretisiert. Auch die Tätigkeiten "Erzeugung und Einbau einer Podestkonstruktion" oder  "Erzeugung und Einbau von Türen" sind nur mit einer vereinbarten Auftragssumme konkretisiert.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Ausländer X sen., ein früherer Arbeitnehmer der Firma des Bw, der sich in Tschechien selbständig gemacht hat, weiterhin Montagen für die Firma X bewerkstelligt. Weil er den Auftrag nicht alleine ausführen konnte, hat er weitere in Tschechien selbständige Tischler zur Arbeit herangezogen ( Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 2. Juli 2012). Zwar wurde angegeben, dass diese gegenüber X sen. nicht weisungsgebunden waren, die Ausländer waren der deutschen Sprache aber nicht mächtig und konnten daher nur über Anweisung des X sen. arbeiten. Überdies haben die Ausländer auch im Arbeitsverbund gearbeitet.

 

Schon deshalb, weil sich den "Werkverträgen" nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe um ein abgrenzbares unterscheidbares gewährleistungstaugliches Werk handelt, geschweige denn eine Abgrenzbarkeit der von den Tschechen zu verrichtenden Tätigkeiten möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens seines Werkvertrages nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

 

Die Unbestimmtheit der korrespondierenden Werkleistung entwertet selbstverständlich die Aussagekraft des Pauschalpreises. Überdies wurde nicht mit den jeweiligen "Auftragnehmern" abgerechnet, diese haben vielmehr Stundenaufzeichnungen geführt, diese X sen. übergeben und dieser wurde für die erbrachte Leistung bezahlt.

 

Liegt nach dem nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes relevanten Sinn kein Werk vor, so kann auch nicht von einem gewährleistungstauglichen Erfolg gesprochen werden (vgl. zB. das Erkenntnis vom 15.05.2009, 2008/09/0121).

 

Schon mangels eines den genannten Kritierien genügenden auf jeden einzelnen Ausländer entfallenden Werks ist gegenständlich von einer Beschäftigung auszugehen.

Ergänzend sei exemplarisch auf folgende ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen:

  

"Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen..." (Erkenntnis vom 15.10.2009, Zl. 2009/09/0195).

 

Solche atypischen Umstände traten nicht zu Tage. Im Gegenteil, es wurde dargelegt, dass auch mit österreichischen Firmen in gleicher Weise gearbeitet wird, allerdings mit dem Unterschied, dass die von der österreichischen Firma eingesetzten Tischler unselbständige Arbeiter dieser Firma sind (Seite 3 des Tonbandprotokolls vom 2. Juli 2012).

 

Hinsichtlich der Arbeitsmittel ist festzuhalten, dass das gesamte Material von der Firma des Bw gestellt wurde. Wenn es auch möglich ist, dass die Ausländer das Werkzeug (Seite 3  des Tonbandprotokolls vom 2. Juli 2012) selbst beibrachten, so ist doch die Geringwertigkeit der für Montagearbeiten erforderlichen Gerätschaft entsprechend zur würdigen. Daraus ergibt sich, dass die Ausländer im Wesentlichen bloß ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellten, deren Einsatz, wie oben begründet, gelenkt war. 

Dass mit den Ausländern eine Haftungsvereinbarung für ihre Arbeit getroffen wurde, wurde nicht einmal behauptet.

 

Der Berufungswerber hat daher das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.4. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Für einen Unternehmer besteht die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften vertraut zu machen.

Auch wenn das Beweisverfahren zu Tage gebracht hat, dass der Bw bemüht war, sich gesetzeskonform zu verhalten, so hat er es doch unterlassen, sich bei der zuständigen Stelle hinsichtlich der Beschäftigung der ihm überlassenen Arbeitskräfte zu informieren.

Hinsichtlich dieses fahrlässigen Verhaltens sind keine Entschuldigungsgründe ersichtlich. Sein schuldhaftes Verhalten ist ihm daher auch subjektiv zuzurechnen.

 

3.3.5. Bei der Bemessung der Strafhöhe kommt im Hinblick auf die Zahl der beschäftigten Ausländer der dritte Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zur Anwendung (2.000 Euro bis 20.000 Euro).

Gegen das in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. März 2011 geschätzte Einkommen von 2000 Euro und Nichtvorhandensein von Vermögen sowie Sorgepflichten hat der Bw nichts vorgebracht, diese Schätzung wird daher diesem Erkenntnis zugrunde gelegt.

Nach der Aktenlage ist von der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit auszugehen, was einen Strafmilderungsgrund darstellt. Weiters ist strafmildernd die ehrlich wirkende Schilderung des Sachverhalts, die einem Geständnis gleichkommt, zu werten. Straferschwerende Umstände hingegen sind nicht zu Tage getreten.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Weil von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe ausgegangen werden kann, war die Mindeststrafe entsprechend zu reduzieren.

 

Dies erscheint auch  unter Berücksichtigung des Verschuldensgrades (Fahrlässigkeit) und des Gesamtunwertes der Tat vertretbar. General- oder spezialpräventive Gründe stehen auch nicht entgegen, ist § 28 Abs1 AuslBG doch seit  dem 1. Mai 2011 nicht mehr auf die Beschäftigung von tschechischen Arbeitnehmern anwendbar.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

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